Решение от 02 июля 2009 года №А06-114/2009

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6
 
Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
    г. Астрахань
 
Дело №А06-114/2009
 
    02 июля 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена  29 июня 2009 года
 
 
    Арбитражный суд Астраханской области в составе:
 
 
    председательствующего Гущиной Т.С.,
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Гущиной Т.С.,
 
 
    в заседании приняли участие:
 
    от истца – Солдатов С.В.- – представитель по доверенности от 30.12.2008г.,
 
    от ответчика - Голубева М.В.- представитель по доверенности №03-25/15866 от 17.09.2008г.,
 
 
    рассмотрев в  судебном  заседании  заявление Общества с ограниченной ответственностью «Столица»  к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Астраханской области  о признании частично решения недействительным,
 
 
у с т а н о в и л :
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью(ООО) «Столица» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  (далее Межрайонной ИФНС России) № 4  по Астраханской области о признании недействительным решения  в части  начисления недоимки по  налогу на прибыль за 2007 год в сумме 250.370 рублей,  по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал 2008 года в сумме 142.732 рубля , начисления пеней и штрафов на указанные  суммы налогов и в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций за июль, август 2007 года в виде штрафа  в сумме 27.665 рублей.
 
 
    Заявитель просит заявленные требования удовлетворить, пояснив, что в решении указано, что Обществом допущено занижение доходов от реализации  за 2007 год на сумму 972.404 рубля  и в нарушение пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации включены затраты на рекламу в размере, превышающем 1 процент от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации.  Решение в части указания на занижение доходов от реализации не соответствует требованиям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, не изложены обстоятельства налогового правонарушения, нет ссылок на конкретные первичные документы и иные сведения, подтверждающие выводы налогового органа. Пунктом 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации установлено два вида рекламных расходов: нормируемые и ненормируемый. Расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации и телекоммуникационные сети прямо поименованы в абзаце 2 пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    При проверки своевременности представления налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость было установлено превышение в августе 2007 года выручки от реализации товаров (работ, услуг) два миллиона рублей. Налоговый орган на основании статьи 163, пунктов5,6 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации посчитал, что налогоплательщик должен был представить помесячные декларации за июль, август, сентябрь 2007 года, в связи с чем Общество было привлечено к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость за июль, август 2007 года в виде штрафа в сумме 27.655 рублей. Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года была сдана своевременно, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Налоговый кодекс не устанавливает сроков представления уточненных деклараций, то привлечение к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерным. 
 
    Налоговым органом сделан вывод о неправомерности применения льготы по налогу на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием лицензионного договора. Однако у ООО «Столица» имелись не лицензионные договора, а сублицензионные договора по реализации прав на использование программ ЭВМ, а, следовательно, должны применяться те же правила налогообложения, что и к представлению права использования по лицензионному договору.
 
 
    Ответчик с заявленными требованиями не согласен  по тем основаниям, что в ходе проверки были сопоставлены налоговая декларация по налогу на прибыль за 2007 год  с налоговыми декларация по налогу на добавленную стоимость и было выявлено несоответствие  показателей, из чего и сделан вывод о занижении дохода от реализации товаров на сумму 972.404 рубля.
 
    В нарушение пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в 2007 году включил в расходы на рекламу (размещение рекламной продукции на телеканале НТВ в сумме 384.855 рублей, при проверке расходы на рекламу приняты только в сумме 314.078 рублей. Расходы на рекламу для целей налогообложения  признаются в размере, не превышающем 1 процент выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации, выручка за 2007 год составила 31.407.538 рублей, следовательно, 1 процент составляет 314.078 рублей. 
 
    Налоговый орган полагает, что заявитель обоснованно привлечен к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, что подтверждается судебной практикой различных округов.
 
    Налогоплательщик неправомерно использовал льготу по налогообложению по налогу на добавленную стоимость при реализации права на использование программ для ЭВМ в связи с невыполнением требований, предусмотренных подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствуют лицензионные договора.
 
 
    Выслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу:
 
 
    На основании статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонная ИФНС России № 4 по Астраханской области провела выездную налоговую проверку  ООО «Столица» (в связи с ликвидацией)  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, земельного налога, транспортного налога, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого социального налога за период с 01.01.2007г. по 20.07.2008г. По результатам проверки составлен акт № 16-17/47 от 03.09.2008г. и принято решение № 16-17/47 от 26.09.2008г., которым ООО «Столица» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 59.212 рублей, за неполную уплату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в сумме  50.074 рубля, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за июль, август 2007 года  в виде штрафа в сумме 27.665 рублей и по статье  123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечислен6ие сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в сумме 255 рублей; исчислена недоимка по налогу на добавленную стоимость в сумме 314.772 рубля, по налогу на прибыль в сумме 343.856 рублей и исчислена пеня по налогу на доходы физических лиц в сумме 3,66 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме  21.816 рублей и по налогу на прибыль в сумме 17.809 рублей.
 
 
    ООО «Столица», не согласившись с начисления недоимки по  налогу на прибыль за 2007 год в сумме 250.370 рублей,  по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал 2008 года в сумме 142.732 рубля, начисления пеней и штрафов на указанные  суммы налогов и в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций за июль, август 2007 года в виде штрафа  в сумме 27.665 рублей, оспаривает  решение в указанной  части.
 
 
    В акте проверки указано, что доход от реализации товаров (работ, услуг) за 2007 год, исчисленный в соответствии со статьями 249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации согласно налоговой декларации составил 31.407.538 рублей. Сумма дохода по результатам проверки составила 32.379.942 рубля. Занижение дохода составляет 972.404 рубля. Занижение произошло в виду отсутствия первичных документов: счетов-фактур, накладных, договоров, платежных поручений, что подтверждается приложением № 6 к акту проверки № 16-17/47 от 03.09.2008г. 
 
 
    Из оспариваемого  решения следует, что необоснованно занижен доход от реализации товаров (работ, услуг) на сумму 972.404 рубля по данным первичным учетным документам, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Имеется ссылка на то же приложение № 6 к акту проверки.
 
 
    При исследовании приложения № 6 к акту за № 16-17/47 от 03.09.2008г. установлено, что в нем отсутствуют ссылки на какие либо первичные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данное приложение содержит сведения о выручке от реализации товаров (работ, услуг) по данным налогоплательщика и по данным налоговой проверки.
 
 
    Представитель Межрайонной ИФНС России  № 4 по Астраханской области пояснил, что  данные налогоплательщика указаны по данным налоговых деклараций  по налогу на прибыль, данные налоговой проверки основаны на налоговых декларациях по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость, на основании чего и выявлены отклонения  по занижению дохода от реализации.
 
 
    В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.
 
    Согласно пункта 14 этой же статьи несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
 
 
    Суд полагает, что решение в указанной части не соответствует требованиям закона, поскольку в ходе проверки не исследовались первичные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Налоговый орган не обосновывает по какой причине отдается предпочтение сведениям указанным в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость и отклоняются сведения, содержащиеся в налоговых декларациях по налогу на прибыль.
 
 
    Ни из акта проверки, ни из оспариваемого решения нельзя сделать вывод какие документы были истребованы у налогоплательщика и которые он не представил, причины непредставления.
 
 
    В соответствии пунктом 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).
 
 
    Пункт 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.
 
 
    Межрайонная ИФНС России № 4 по Астраханской области  не представила доказательств необоснованного занижения дохода от реализации товаров (работ, услуг) на сумму 972.404 рубля.
 
 
    Из решения следует, что ООО «Столица» в 2007 году завысило расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации на 70.807 рублей по тем основаниям, что в нарушение пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации были включены в расходы затраты на рекламу (размещение рекламной продукции на телеканале НТВ). Расходы на рекламу для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
 
    В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
 
    Согласно подпункта 28 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.
 
 
    Пункт 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относит:
 
    расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;
 
    расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;
 
    расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.
 
    Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.
 
 
    Налоговый орган в решении указывает, что необоснованно включены в расходы затраты на рекламу- размещение рекламной продукции на телеканале НТВ, что фактически противоречит абзацу второму пункта 4 статьи  264 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
 
    Применение налоговым органом абзаца 5 пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации не подтверждается доказательствами и противоречит самим выводам, изложенным в решении  о необоснованности  включении в расходы затрат на рекламу- размещение рекламной продукции на телеканале НТВ.
 
 
    В данной части решение также не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах.
 
 
    При проверке своевременности представления налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость налоговый орган установил, что в 3-м квартале 2007 года (в августе) выручка от реализации товаров (работ, услуг) превысила два миллиона рублей. Налоговые декларации за июль, август, сентябрь 2007 года налогоплательщиком не представлены. Налогоплательщиком представлена декларация за 3-й квартал 2007 года 22.10.2007г. За непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за июль, август 2007г. была применена налоговая ответственность по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 27.665 рублей.
 
 
    Согласно статье 80 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая декларация представляется в установленные законодательством о налогах и сборах сроки.
 
 
    Статьей  119 Налогового кодекса Российской Федерации  предусмотрена ответственность за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации.
 
 
    Согласно статьи 163 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговый период по налогу на добавленную стоимость  установлен как календарный месяц (пункт 1), а для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два  миллиона рублей, - как квартал (пункт 2).
 
 
    В силу пункта 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики (налоговые агенты) обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.
 
 
    На основании пункта 6 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два миллиона рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом. Налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.
 
 
    Из указанных норм следует, что налогоплательщик при выполнении условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 163 Кодекса, вправе самостоятельно выбирать налоговый период для уплаты налога на добавленную стоимость. Налогоплательщик обязан представлять декларацию ежемесячно, начиная с месяца, в котором произошло превышение сумм выручки, если в каком-либо месяце квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость превысила два миллиона рублей.
 
 
    Выручка ООО "Столица" превысила два миллиона рублей в августе  2007 года.
 
 
    Таким образом, с августа  2007 года ОООО «Столица»  обязано было представлять налоговому органу ежемесячные декларации по налогу на добавленную стоимость
 
 
    ООО «Столица»  своевременно представило в Межрайонную ИФНС России № 4 по Астраханской области  декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года, на что указано в оспариваемом решении и не оспаривается налоговым органом в ходе судебного разбирательства.  Следовательно, налоговые декларации, подлежащие представлению налогоплательщиком в налоговый орган за июль, август, сентябрь 2007 года являются, по сути, уточненными по отношению к ранее представленной декларации за 3 квартал 2007 года и фактически были представлены
 
 
    Однако сроки представления уточненных налоговых деклараций Налоговым кодексом Российской Федерации не установлены. Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2005 по делу N 2769/2005.
 
 
    В определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.09.2008г. № 11344/08 указывается, что  при указанных обстоятельствах  нарушен порядка представления налоговых деклараций, а не срок представления что исключает возможность применения ответственности  по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
 
    При проверке правомерности использования льгот по налогу на добавленную стоимость налоговый орган указал, что в нарушение подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации у ООО «Столица» за период с 01.04.2008г. по 30.06.2008г. отсутствовал лицензионный договор. В связи с чем исчислен налог на добавленную стоимость в размере 142.732 рубля.
 
 
    В соответствии с подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации  исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
 
 
    Согласно пункта 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
 
 
    Статьей  1238 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).
 
    К сублицензионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре.
 
 
    Заявителем в обоснование правомерности применения льготы по подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации   представлены:  договор № 179 от 04.02.2009г., заключенный между ЗАО «МКС» (лицензиатом) и ООО «Столица» (торговым посредником)  на передачу неисключительных прав на воспроизведение программного обеспечения  (полное или частичное) в любой форме, любыми способами, на распространение экземпляров любым способом, право на публичный показ; договор № 01/ЛС от 01.04.2008г., заключенный между ООО «Столица» и ОАО «Астраханьгипроводхоз» о предоставлении права использования на программное обеспечение (сублицензионный).
 
 
    Довод ответчика, что об отсутствии договоров свидетельствует объяснение директора ООО «Столица» не может быть принят судом, поскольку из указанного объяснения не следует, что  договора отсутствуют, а Чернышева Т.А. не смогла дать объяснение по поводу непредставления договора. 
 
 
    Кроме того, выездная налоговая проверка проводилась в связи с ликвидацией юридического лица.
 
 
    В соответствии с пунктом 3 статья 62 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде.
 
 
    Исходя из требований закона, налоговым органом неправомерно бралось объяснение у директора Чернышовой Т.А., а также объяснение взято не в ходе проведения выездной налоговой проверки, которая окончена 25.07.2008г., а только 03.09.2008г.. Чернышова Т.А. могла быть опрошена в качестве свидетеля, однако при этом должны быть соблюдены требования статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
 
    Таким образом, Межрайонная ИФНС России № 4 по Астраханской области не доказала, что ООО «Столица» неправомерно при реализации прав на использование программ ЭВМ налог на добавленную стоимость к оплате не предъявляло, а, следовательно, что занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал 2008г. в размере 142.732 рубля.
 
 
    Исходя из вышеизложенного, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.
 
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Признать недействительным  решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Астраханской области   от 26.09.2008г. № 16-17/47  в части  начисления  Обществу с ограниченной ответственностью  «Столица» недоимки по  налогу на прибыль за 2007 год в сумме 250.370 рублей,  по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал 2008 года в сумме 142.732 рубля , начисления пеней и штрафов на указанные  суммы налогов и в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций за июль, август 2007 года в виде штрафа  в сумме 27.665 рублей.
 
 
    Решение может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Саратов, ул. Первомайская, 74) в течении месяца со дня вынесения, и в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа  (г. Казань, ул. Правосудия,2) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.
 
 
    Судья
 
Т.С. Гущина