Дата принятия: 17 сентября 2019г.
Номер документа: А05-9093/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 17 сентября 2019 года Дело N А05-9093/2019
Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Козьминой С.В.,
рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1042900019700; место нахождения: Россия 163000, г.Архангельск, Архангельская область, пр.Троицкий, дом 45, а/я 280)
к публичному акционерному обществу "Мегафон" (ОГРН 1027809169585; место нахождения: Россия 127006, Москва, переулок Оружейный, д.41; 190900, г. Санкт-Петербург, ВОХ 1993; Россия 163000, г. Архангельск, Архангельская область, пр.Чумбарова-Лучинского, дом 21, корп.1)
при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Андреевой Светланы Алексеевны (место жительства: г. Архангельск).
о привлечении к административной ответственности,
установил:
Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к публичному акционерному обществу "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон", общество, оператор связи) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных лицензией на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.
Определением от 24.07.2019 заявление принято судом к рассмотрению в порядке упрощенного производства, возбуждено производство по делу NА05-9093/2019, о чем стороны извещены надлежащим образом. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Андреева С.А.
В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ данное дело подведомственно арбитражному суду, рассматривается в порядке упрощенного производства в соответствии с положениями главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Общество представило отзыв на заявление, считает, что отсутствует событие правонарушения, поскольку абонент был ознакомлен с условиями оказания услуг связи "Мегафон", активация услуги "Подписка" подключена абонентом самостоятельно путем совершения конклюдентных действий, абонент был надлежащим образом идентифицирован; вина общества Управлением не доказана.
Третье лицо представило письменное мнение на заявление, поддерживает требования Управления.
Поводом к возбуждению Управлением дела об административном правонарушении в отношении общества послужили следующие обстоятельства.
Общество зарегистрировано 17.06.1993 Комитетом по внешним связям Мэрии Санкт-Петербурга, за основным государственным регистрационным номером 1027809169585, ИНН 7812014560, осуществляет лицензируемый вид деятельности - оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в соответствии с лицензиями, выданными Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций: от 21.05.2017 N 170607 (действует до 21.05.2022), от 25.07.2012 N 162691 (действует до 25.07.2022), от 28.04.2018 N 162939 (действует до 28.04.2023). Лицензионные требования указаны в приложениях к лицензиям.
Управлением по обращению Андреевой С.А. (далее - абонент) проведена проверка по факту нарушения обществом при осуществлении своей деятельности условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
Андреева С.А. сообщает, что оператором связи ПАО "МегаФон" при оказании услуг связи необоснованно в апреле, мае 2019 года с лицевого счета по абонентскому номеру помимо ежемесячной абонентской платы, автоматически (подключена услуга Автоплатеж) списывались денежные средства. При обращении Андреевой С.А. в ПАО "МегаФон" стало известно, что списание денежных средств происходило, в том числе, за дополнительные (контентные) услуги. При этом абонент утверждает, что к указанным услугам не подключалась, своего согласия на их подключение не давала, уведомлений о подключении не получала.
Для рассмотрения обращения Управлением в адрес ПАО "МегаФон" направлен запрос сведений от 21.06.2019 N 6562 -06/29.
В ответе от 02.07.2019 N 5/1-01-LLG-Исх-00038/19 (вх. от 02.07.2019 N 6778/29-оз) ПАО "МегаФон" сообщает следующее.
ПАО "МегаФон" оказывает абоненту услуги связи по абонентскому номеру в соответствии с договором от 27.04.2004 N 19214. Абоненту по абонентскому номеру были подключены две подписки стоимостью 35 руб./сутки: в период с 23.03.2019 по 15.04.2019 - vk-on.com; в период с 16.04.2019 по 16.05.2019 - seksdevok.net.
Обе подписки подключены абонентом самостоятельно путем нажатия на кнопку "PLAY". В момент подключения подписки автоматизированная система расчетов ПАО "МегаФон" зафиксировала короткие текстовые сообщения (SMS - сообщения), подтверждающие согласие абонента на подписку ("Согл-е об оказании услуг (АОС)" - услуга Advice of Charge). Advice of Charge (АОС) - это автономный продукт для интерактивного информирования абонентов через каналы передачи (ссылки, интерактивные страницы), предназначенный для поддержки абонентских сервисов, связанных с РСС, http, интернет и рассчитанный на работу в составе РСRF-решения.
Общество считает, что абонент до совершения действий по заказу услуги был проинформирован о содержании и стоимости услуг. Полная информация о подписках и способах их подключения/отключения представлена на интернет-сайте компании: http://www.podpiskimf.ru/#!/?tab=0.
В дополнительном ответе от 04.07.2019 ПАО "МегаФон" сообщило, что услуга "Подписки" оказывается оператором связи своим абонентам на условиях публичной оферты, опубликованной на сайте ПАО "МегаФон" (далее - Условия оказания услуги "Подписки") по адресу http://podpiski.megafon.ru/col/mds4/web/jsp/files/oferta.pdf-_ga=1.114942657.758536220.1401268382.
Условия оказания услуги "Подписки" содержат полный перечень действий, которые считаются запросом на получение услуги. Заказ услуги осуществляется путем отправки SMS, MMS,USSD-запроса, голосового вызова c абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, то есть исключительно путем активных конклюдентных действий абонента, о чем прямо указано на сайте ПАО "МегаФон". Под WEB/ WAP - запросом понимается заказ, направленный Абонентом по ULR-идентификатору направления информационного соединения в WEB/ WAP. Под WEB понимается глобальное информационное пространство, основанное на физической инфраструктуре Интернета и протоколе передачи данных, доступ к которому осуществляется по сети передачи данных оператора связи с использованием Абонентского устройства. Перечень ULR - идентификаторов определен на сайте podpiski.megafon.ru (http://podpiski.megafon.ru/col/mds4/web/jsp/partners.jsp).
Активными действиями абонента в данном случае являются переходы по ссылкам в сети Интернет, перечень которых установлен оператором связи.
Оператор связи установил перечень действий, которые необходимо совершить для подключения подписки, без совершения которых абонентом или пользователем абонентского номера услуга не будет подключена: - зайти на сайт, ознакомиться с информацией о контенте и его стоимости, о контент-провайдере; выбрать интересующий контент на сайте; - перейти на лендинговую страницу оператора, где предоставлена вся информация о стоимости услуги, соответствующий ей период предоставления услуги, контакты службы поддержки, а также ссылка на полные правила услуги; - нажать кнопку "PLAY", что подтверждает согласие абонента с правилами и перенаправляется обратно на сайт, где абоненту предоставляется доступ ко всему контенту, расположенному на ресурсе.
После оплаты услуги абоненту направляется SMS-сообщение с номера "5151", информирующее о факте подключения услуги, после чего услуга считается оказанной и подлежит оплате. Аналогичную информацию направляет контент - провайдер со своего короткого номера.
Таким образом, по мнению оператора связи, до совершения действий по заказу услуги, абонент был проинформирован о содержании и стоимости услуг. Информация указана на интернет-сайте контент-провайдера в доступной форме (имеется ссылка на "Условия предоставления подписки", с которыми Абонент имеет возможность ознакомиться до нажатия кнопки "PLAY" (указано чуть выше кнопки), также как потребитель может и знакомится с информацией при покупке любого иного товара или услуги).
23.03.2019 абонент нажал на кнопку "PLAY", тем самым подтвердил своё согласие на подписку vk-on.com, в этот момент 23.03.2019 в 10.58 было зафиксировано SMS - сообщение, подтверждающее подписку ("Согл-е об оказании услуг (АОС)" - услуга Advice of Charge), а также получение входящих SMS - сообщений с информацией о подключенной услуге от ПАО "МегаФон" и контент-провайдера.
16.04.2019 абонент также нажал на кнопку "PLAY", тем самым подтвердил своё согласие на подписку seksdevok.net, в этот момент 16.04.2019 в 06.31 было зафиксировано SMS - сообщение, подтверждающее подписку ("Согл - е об оказании услуг (АОС)" - услуга Advice of Charge), а также получение входящих SMS -сообщений с информацией о подключенной услуге от ПАО "МегаФон" и контент-провайдера.
В целях информирования абонента по факту заказа контентных услуг на его абонентский номер с коротких номеров 5151, 3410 поступили SMS - сообщения.
В подтверждение заказа абонентом контентных услуг оператором связи ПАО "МегаФон" представлены сведения от контент-провайдера ООО "Информпартнер", фактически предоставляющего указанные контентные услуги, и выписка из детализации.
Управление пришло к выводу, что обществом при осуществлении деятельности нарушены подпункт "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила), пункт 5 статьи 44 Закона Российской Федерации от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи) (далее - Закон о связи), что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями N 162691 от 25.07.2012, N 162939 от 28.04.2019 и N 170607 от 21.05.2017.
Факт нарушения подтверждается сведениями, представленными ПАО "МегаФон" письмом от 02.07.2019 N 5/1-01-LLG-Исх-00038/19 (вх. от 02.07.2019 N 6778/29-оз), письмом от 04.07.2019 N 5/1-01- LLG-Исх-00041/19 (вх. от 04.07.2019 N 6904/29), обращением Андреевой С.А. от 07.08.2019 N 06-180-499/29.
09.07.2019 по юридическому адресу ПАО "МегаФон" направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении N 7275-06/06/29, получено обществом 12.07.2019.
18.07.2019 главным специалистом - экспертом отдела контроля (надзора) в сфере связи Управления Роскомнадзора по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Миненко В.М. в отсутствие законного представителя ПАО "МегаФон", надлежащим образом уведомленным о времени и месте составлении протокола, составлен протокол об административном правонарушении N АП-29/3/707 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Копия протокола направлена в адрес общества 19.07.2019 с сопроводительным письмом от 18.07.2019 N 7799-06/29.
Согласно протоколу - место совершения административного правонарушения: 127006, г. Москва, пер. Оружейный, д. 41, время выявления административного правонарушения - 02.07.2019.
Считая факт административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, доказанным, Управление, руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьями 207, 208 АПК РФ, обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.
Суд, исследовав материалы дела, пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
На основании части 3 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, частью 3 статьи 14.1 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.
Согласно "Положению о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций", утвержденному Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 N 228, Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, в том числе электронных, и массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, функции по контролю и надзору за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных, а также функции по организации деятельности радиочастотной службы.
К полномочиям Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций отнесено осуществление лицензирования деятельности, в том числе контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований в области оказания услуг связи.
Приказом Роскомнадзора от 04.02.2014 N 16 утвержден "Перечень должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" (зарегистрировано в Минюсте России 14.03.2014 N 31605), согласно которому в территориальных органах Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций протоколы вправе составлять, в том числе, специалисты-эксперты.
Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен полномочным лицом.
Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена противоправность и наказуемость деяния, которое выражается в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).
Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении лицензируемой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
Субъектом данного правонарушения является лицо, осуществляющее подлежащую лицензированию предпринимательскую деятельность с нарушением лицензионных условий и требований, то есть обязательным признаком субъекта вменяемого правонарушения является наличие у него лицензии на определенный вид деятельности
Субъективная сторона заключается в том, что лицензиат, получив лицензию на осуществление деятельности и приняв на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности, не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима при соблюдении требований при осуществлении указанной деятельности.
Согласно подпункту 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) оказание услуг связи подлежит лицензированию.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 99-ФЗ лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.
В силу пункта 1 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 утверждены Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - Перечень наименований услуг связи) и перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (далее - Перечни лицензионных условий).
В пункте 11 Перечня наименований услуг связи указаны услуги подвижной радиотелефонной связи. В разделе XI Перечней лицензионных условий приведён перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи. Согласно пункту 5 раздела XI Перечней лицензионных условий к лицензионным условиям осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи отнесено оказание услуг связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждёнными Правительством Российской Федерации.
В силу пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.
В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключённого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключён договор об оказании услуг связи.
Согласно абзацу первому пункта 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счёт, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счёте.
При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта. Абзац третий пункта 5 статьи 44 Закона о связи устанавливает, что до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счёте, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.
В соответствии с абзацем вторым пункта 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.
Таким образом, до предоставления дополнительных услуг связи оператор связи должен однозначно идентифицировать абонента и установить его волю на получение данных услуг. При этом оператор связи до получения согласия абонента должен предоставить ему информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данной услуги, а также о лице, предоставляющем эту услугу, и лицевом счёте, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.
В силу пункта 8 статьи 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 настоящего Федерального закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.
Согласно пункту 13 названных выше Правил оказания услуг телефонной связи услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров. В силу пункта 2 этих же Правил абонентом является пользователь услуг телефонной связи, с которым заключён договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Пунктом 7 названных Правил предусмотрено, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.
Согласно подпункту "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.
Пунктом 27 Правил оказания услуг телефонной связи предусмотрено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определённом оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.
В силу пункта 28 указанных Правил все действия, совершённые после идентификации, считаются совершёнными абонентом. Таким образом, необходимым условием при предоставлении дополнительных услуг связи, изменении состава данных услуг и иных условий договора является идентификация абонента.
Суд соглашается с доводами Управления о том, что, ПАО "МегаФон" не представило доказательств идентификации абонента и установления его волеизъявления, которые является обязательными условиями для предоставления подписок.
Материалами дела подтверждается, что между ПАО "МегаФон" и абонентом Андреевой С.А. заключен договор от 27.04.2004 N 19214 об оказании услуг связи ПАО "МегаФон". Из материалов дела следует, что Абоненту были подключены две подписки стоимостью 35 руб./сутки: в период с 23.03.2019 по 15.04.2019 - vk-on.com; в период с 16.04.2019 по 16.05.2019 - seksdevok.net. По данному факту со счета заявителя по абонентскому номеру списывались денежные средства. Услуги подписки оказываются партнером ПАО "МегаФон" - контент - провайдером ООО "Информпартнер".
На сайтах vk-on.com и seksdevok.net размещены Правила предоставления услуги "Подписка" на данные для абонентов оператора ПАО "МегаФон" (далее - Правила предоставления подписки). Правила для указанных сайтов являются одинаковыми.
В пункте 3 Правил указано, что заказ услуги осуществляется посредством нажатия кнопки активации подписки. Установлено, что для заказа услуги на сайте необходимо нажать кнопку "Смотреть" в окне видеоролика и в появившемся окне другого ролика нажать кнопку "PLAY". На обоих сайтах порядок подключения услуги идентичен.
Кроме того, исходя из правил предоставления услуги "Подписка" контент-провайдер не исключает использование других способов подключения услуги (баннеры, тизеры, редиректы).
Таким образом, процедура заказа контентной услуги подобным образом осуществляется посредством мобильного клика.
Полная информация о подписках и способах их подключения и отключения представлена на интернет-сайте компании: http://www.podpiskimf.ru/#!/?tab=0.
Вместе с тем, обществом, как требуют положения действующего законодательства в сфере связи, не представлены доказательства того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, определенно выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, платном характере и стоимости.
Довод общества о том, что абонентом самостоятельно, путем совершения конклюдентных действий, подключена и использовалась платная услуга, суд признает несостоятельным по следующим основаниям.
Согласно информации ПАО "МегаФон" от 02.07.2019 N 5/1-01-LLG-Исх-00038/19 обе подписки подключены абонентом самостоятельно путем нажатия на кнопку "PLAY" на лендинговой странице и дальнейшим получением SMS-уведомления о факте подключения контент-услуги с номера компании ПАО "МегаФон" и контент-провайдера.
Общество не отрицает, что фактически активными действиями абонента при подключении указанных подписок являются переходы по ссылкам в сети Интернет, перечень которых установлен оператором связи, а сама процедура заказа контентной услуги осуществляется посредством мобильного клика.
Вместе с тем по смыслу и содержанию требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи оказание подобных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.
При этом до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.
Переход по вышеуказанным ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.
Фактически, как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае услуга подключена без получения согласия абонента, отвечающего вышеуказанным требованиям Закона о связи, абонент совершение действий, направленных на подключение дополненной услуги и получение данной услуги отрицает.
Судом отклоняется довод общества о том, что согласие на подключение подписок исходило от надлежащим образом идентифицированного абонента.
В силу Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) абонент является потребителем.
Исходя из пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
При этом в силу пункта 2 данной статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Аналогичные положения содержатся и в пункте 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей. Следовательно, при наличии утверждения потребителя услуг о ненадлежащем их исполнении отсутствие вины, а также факт надлежащего исполнения обязательства, доказывается исполнителем услуги. Данный вывод содержится в определении ВС РФ от 08.12.2005 N 5-КГ-164.
Доказательства, достоверно свидетельствующие о совершении действий по подключению спорной контентной услуги именно абонентом, обществом ни Управлению, ни суду не представлены.
Обязательства по оказанию и оплате иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, может возникнуть только и исключительно в силу действий абонента. Вместе с тем, описанный в отзыве алгоритм активации подписки, не позволяет однозначно идентифицировать абонента и достоверно установить его волеизъявление на получение услуг, поскольку не содержит каких-либо уникальных идентификаторов (например, кода или кодового слова, формируемого при заключении договора с абонентом), известных только абоненту. Фактически, согласно указанному алгоритму, подключение подписки помимо абонента может осуществить любое лицо, имеющее его мобильный телефон.
Поскольку обществом не представлены доказательства подключения контентной услуги с согласия абонента, отвечающего требованиям статьи 44 Закона о связи, то вывод Управления о предоставлении услуг связи с нарушением лицензионных требований соответствует законодательству, а поэтому данное нарушение образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.
Судом также несостоятельным признается довод общества, о том, что не доказана вина оператора связи в совершенном правонарушении.
В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины (статья 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) не выделяет.
В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Разрешая вопрос о вине юридического лица при привлечении его к административной ответственности, следует устанавливать, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения закона и приняты ли юридическим лицом все зависящие от него меры по его соблюдению.
Доказательства невозможности соблюдения ответчиком требований, предъявляемых к его деятельности нормативными правовыми актами Российской Федерации, в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела отсутствуют.
Оператор связи, получая лицензию на оказание услуг связи, обязан вести деятельность по оказанию лицензированных услуг связи в соответствии с нормативно-правовыми требованиями, предусмотренными для оказания соответствующих услуг связи. Обществом не представлено доказательств, подтверждающих принятие им необходимых мер по исполнению требований законодательства, в связи с чем общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.
Таким образом, суд полагает, что Управление обоснованно установило в действиях общества состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.
Вместе с тем, частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
В пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.
Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса. В ходе такой проверки необходимо учитывать положения части 5 этой статьи, предусматривающей основания и порядок приостановления сроков давности привлечения к административной ответственности.
Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).
Так, статьёй 4.5 КоАП РФ установлен срок давности привлечения к административной ответственности, по истечении которого решение о привлечении к ответственности вынесено быть не может.
В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.
При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).
Суд установил, что на момент рассмотрения дела в арбитражном суде истёк срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.
Как указано в протоколе об административном правонарушении, время выявления (обнаружения) административного правонарушения - 02.07.2019 (дата получения письма от общества N 5/1-01-LLG-исх-00038/19). Дата совершения административного правонарушения в протоколе не указана. Вместе с тем, из материалов дела следует, что подписки были подключены в период с 23.03.2019 по 15.04.2019 - vk-on.com; в период с 16.04.2019 по 16.05.2019 - seksdevok.net.
В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения).
При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.
При этом следует иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.
Следовательно, исчисление сроков давности привлечения к административной ответственности с момента обнаружения длящегося административного правонарушения возможно лишь в том случае, когда противоправное поведение на момент его выявления не было прекращено.
В тех случаях, когда длящееся противоправное поведение на момент обнаружения правонарушения прекращено, срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента прекращения противоправного поведения.
В рассматриваемом случае противоправное деяние общества прекращено 15.04.2019 и 16.05.2019 (даты отключения платных подписок на номере абонента).
Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2019 N 3-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СПСРЭКСПРЕСС", часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ, устанавливающая, что постановление по делу об административном правонарушении, выразившемся в нарушении законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования не предполагает распространения указанного срока на привлечение к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 данного Кодекса, в том числе, когда такое административное правонарушение повлекло нарушение прав потребителей.
В этой связи в пункте 1 резолютивной части указанного Постановления часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ признана не противоречащей Конституции Российской Федерации в той мере, в какой, устанавливая, что постановление по делу об административном правонарушении, выразившемся в нарушении законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, она - по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования - не предполагает распространения указанного срока на привлечение к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 данного Кодекса.
В соответствии со статьёй 6 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.
Поскольку срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет три месяца с даты совершения административного правонарушения, суд пришёл к выводу, что к моменту принятия решения срок давности привлечения общества к административной ответственности с учётом положений части 1 и части 2 статьи 4.5 КоАП РФ истёк 15.07.2019 и 16.08.2019.
Исходя из положений статьи 4.5, пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
Как следует из разъяснений, приведённых в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в случае пропуска сроков давности привлечения к административной ответственности суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).
В свете изложенного отсутствуют основания для удовлетворения заявления Управления.
Арбитражный суд Архангельской области, руководствуясь статьями 202-206, 226-229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 4.5, частью 3 статьи 14.1, пунктом 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2019 N 3-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СПСР-ЭКСПРЕСС",
РЕШИЛ:
Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в удовлетворении заявления о привлечении публичного акционерного общества "Мегафон", зарегистрированного в Едином государственном реестре юридических лиц 17.06.1993 за основным государственным регистрационным номером 1027809169585, находящегося по адресу: место нахождения: Россия 127006, Москва, переулок Оружейный, дом 41, к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения - со дня принятия решения в полном объёме.
Судья
С.В. Козьмина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
