Решение Арбитражного суда Архангельской области от 07 февраля 2020 года №А05-14919/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 7 февраля 2020 года Дело N А05-14919/2019
Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Шишовой Л.В.,
рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1042900019700; адрес: 163000, г.Архангельск, пр.Троицкий, д.45, а/я 280)
о привлечении публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636; адрес: 127083, Москва, ул.Восьмого марта, д.10, стр.14) к административной ответственности,
установил:
Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - заявитель, управление) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ответчик, общество, ПАО "ВымпелКом") к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Определением суда от 10.12.2019 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства, о чем стороны в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) извещены надлежащим образом.
Общество представило суду отзыв на заявление, в котором с заявленными требованиями не согласилось, сослалось на отсутствие состава правонарушения и истечение срока давности привлечения к административной ответственности.
Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии с положениями главы 29 АПК РФ.
Изучив материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства.
Оператор связи ПАО "ВымпелКом" осуществляет лицензируемый вид деятельности - оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в соответствии с лицензиями N 167642 от 12.09.2017 и N 162226 от 21.05.2017. Лицензионные требования указаны в приложениях к лицензиям.
11.11.2019 в управление поступило обращение гражданки Яшневой Н.А. о подключении по ее абонентскому номеру без ее согласия платной дополнительной услуги и образовании задолженности в размере 1333 руб. После обращения в службу поддержки ПАО "ВымпелКом" Яшневой Н.А. стало известно, что с ее лицевого счета по договору снимались денежные средства за платные подписки с Мобильного портала стоимостью 30 руб./сутки.
Управление направило в Архангельское отделение ПАО "ВымпелКом" запрос от 14.11.2019 N 11826-06/29 о предоставлении сведений с приложением подтверждающих документов.
20.11.2019 в адрес управления поступил ответ общества, согласно которому с абонентом номера +7-960...51 Яшневой Н.А. был заключен договор N 602312284 от 31.05.2016, действующий тарифный план "Все за 300. Постоплата" с 31.05.2016.
29.09.2019 абоненту была оформлена подписка на номер 9731 ООО "Информпартнер". Абонент посредством смартфона заходит на wap-сайт Провайдера и инициирует запрос сервиса. После запроса абонент переадресовывается на сайт ПАО "ВымпелКом". При переходе абонента на сайт ПАО "ВымпелКом" www.cdp.beeline.ru осуществляется идентификация абонента по абонентскому номеру, с использованием которого осуществляется заказ услуги. До абонента доводится информация о заказываемой услуге, ее стоимости и о партнере, участвующем в оказании услуги. Абоненту предлагается нажать кнопку "подключить". В случае подключения услуги абонент возвращается на сайт услуги Провайдера.
Оператор утверждает, что абонент уведомлен о платной подписке посредством смс-сообщения (представлен скрин из биллиноговой системы) с текстом: "Вы активировали подписку на номере 9731, абонентская плата 30 руб. за 1 день. Сервис предоставляет ООО "Информпартнер", heldesk@informpartner.com, 88007070614. Для отключения услуги отправьте бесплатно СТОП0444 на 9731. Активными подписками управляйте online в Личном кабинете www.beeline.ru/login.".
09.11.2019 подписка была отключена. В ответ на обращение абонента обществом было принято решение о возврате денежных средств, произведены корректировки лицевого счета на общую сумму 1260 руб.
К ответу на запрос управления общество приложило детализацию услуг связи по номеру +7960...51 за период с 01.09.2019 по 31.10.2019.
На основании анализа полученных сведений управлением установлено, что к активным действиям, позволяющим достоверно установить волеизъявление абонента на получение контентных услуг, можно отнести: отправку SMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства, либо WEB-запроса или WAP-запроса с подтверждением заказа услуги. Указанные действия фиксируются сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (далее - АСР) оператора связи, отображаются в детализации расходов и могут служить подтверждением выполнения активных действий абонента по заказу услуги.
Процедура заказа контентной услуги подобным образом (Мобильный клик) не позволяет достоверно установить волеизъявление абонента на ее подключение.
Доступ в Интернет, переход по ссылкам на интернет-сайтах с целью получения информации абонент совершает в рамках, предоставляемых оператором связи телематических услуг связи на основании договора об оказании услуг связи и действующего тарифного плана.
Яшнева Н.А. утверждает, что подписку не заказывала, сведения из АСР, свидетельствующие о совершении активных действий по заказу контентных услуг по абонентскому номеру +7960...51, оператором связи не представлены.
Управление пришло к выводу, что обществом при осуществлении деятельности нарушены подпункт "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342), пункт 5 статьи 44 Закона Российской Федерации от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), что является нарушением пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями N 167642 от 12.09.2017 и N 162226 от 21.05.2017.
Уведомлением от 25.11.2019 N 12170-06/29 общество было извещено о времени и месте составления протокола.
По факту обнаружения вышеуказанного правонарушения ведущим специалистом-экспертом управления Федотовой Н.А. составлен протокол об административном правонарушении от 05.12.2019 N АП-29/3/1212 в присутствии защитника Слотина В.Б. (по доверенности от 28.05.2018).
Управление, руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.
Исследовав материалы дела, суд находит заявленное требование подлежащим удовлетворению на основании следующего.
В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).
Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении лицензируемой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
Субъектом правонарушения является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность на основании специального разрешения (лицензии) и не выполняющее лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.
Общество, будучи лицом, осуществляющим лицензируемый вид деятельности, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.
Пунктом 1 статьи 29 Закона N 126-ФЗ предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.
Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий". Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой ее частью.
На основании пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями N 162226 от 21.05.2017 и N 167642 от 12.09.2017 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи 44 Закона N 126-ФЗ, на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Как указано в статье 45 Закона N 126-ФЗ, договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.
Правила N 1342 регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования.
Оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором (подпункт "а" пункта 24 Правил N 1342).
Согласно пункту 1 статьи 44 Закона N 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Пунктом 5 статьи 44 Закона N 126-ФЗ определено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.
До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.
В силу пункта 8 статьи 68 Закона N 126-ФЗ операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 настоящего Федерального закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.
Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.
При этом таким согласием абонента признаются его активные действия, совершенные им после предоставления ему оператором связи информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.
Согласно пункту 2 Правил N 1342, абонентом является пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Пункт 7 Правил N 1342 устанавливает, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ.
Пунктом 27 Правил N 1342 предусмотрено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами динстанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.
В силу пункта 28 Правил N 1342 все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил. Срок хранения указанной информации оператором связи составляет:
а) не менее 3 лет со дня расторжения договора - в отношении действий абонентов, направленных на изменение условий договора;
б) не менее 3 лет со дня совершения действия - для остальных действий абонентов.
Таким образом, необходимым условием при предоставлении дополнительных услуг связи, изменении состава данных услуг и иных условий договора является идентификация абонента.
При наличии утверждения потребителя услуг о ненадлежащем их исполнении отсутствие вины, а также факт надлежащего исполнения обязательства, доказывается исполнителем услуги. Данный вывод содержится в определении Верховногго Суда Российской Федерации от 08.12.2005 N 5-КГ-164.
Поскольку контентные услуги оказываются оператором связи ПАО "ВымпелКом" с привлечением иных лиц, согласие должно быть получено непосредственно оператором связи, а не третьим лицом. В связи с этим до осуществления расчетов за оказанные контентные услуги ПАО "ВымпелКом", как оператор связи, должно было осуществить идентификацию абонента и достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.
Из материалов дела следует, что общество произвело подключение платной дополнительной услуги (подписки) на абонентский номер, выделенный Яшневой Н.А. без ее согласия. С 29.09.2019 с лицевого счета абонента списывались денежные средства за подписку.
Суд не может согласиться с мнением общества о том, что в данном случае подключение услуги осуществляется после идентификации абонента и на основании его волеизъявления. Как следует из пункта 5 статьи 44 Закона N 126-ФЗ, согласие абонента должно быть выражено посредством действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение дополнительных услуг.
Нажатие опции "подключить" не позволяет достоверно установить волеизъявление абонента на его подключение. Общество не представило доказательств того, что подключение подписки сделано с согласия абонента, выраженного в ответе на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.
Таким образом, материалами дела подтверждается, что ПАО "ВымпелКом" при осуществлении предпринимательской деятельности по оказанию услуг телефонной связи нарушило пункты 7, 24 Правил N 1342, пункт 5 статьи 44 Закона N 126-ФЗ, что является нарушением лицензионных условий.
Наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, является доказанным.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом исчерпывающих и достаточных мер для недопущения нарушений лицензионных условий, или наличия обстоятельств объективной невозможности соблюдения требований законодательства, регулирующего деятельность по оказанию услуг связи, либо иных обстоятельств, исключающих вину ПАО "ВымпелКом", суду не представлено.
Суд приходит к выводу о наличии в действиях общества вины и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.
Нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые могут послужить основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, не позволяющих полно и объективно рассмотреть настоящее дело, судом не установлено.
Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
Суд установил, что на момент рассмотрения дела в арбитражном суде срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, вопреки мнению ответчика, не истек.
В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.
При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения).
Из материалов дела следует, что платные подписки действовали с 29.09.2019 и были отключены 09.11.2019. Таким образом, нарушение прекращено 09.11.2019.
С учетом положений части 1 и части 2 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности истекает 09.02.2020.
На дату вынесения настоящего решения срок давности привлечения общества к административной ответственности не истек.
Учитывая конкретные обстоятельства дела, объект посягательства и характер совершенного правонарушения, суд не усматривает оснований для освобождения общества от ответственности в связи с малозначительностью правонарушения с учетом положений статьи 2.9 КоАП РФ и правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пунктах 18, 18.1 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".
В частях 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.
При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Ответственность за совершение административного правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена для юридических лиц в виде предупреждения или наложение административного штрафа от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
Как следует из заявления в суд, ранее общество решением Арбитражного суда Архангельской области от 11.03.2019 по делу N А05-501/2019 было привлечено к административной ответственности за совершение однородного правонарушения.
Ввиду изложенного, основания для назначения наказания в виде предупреждения отсутствуют. С учетом наличия отягчающего ответственность обстоятельства суд приходит к выводу о том, что имеются основания для привлечения общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 31 000 руб.
В соответствии со статьей 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления в законную силу настоящего решения по следующим реквизитам: Получатель штрафа - УФК по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (Управление Роскомнадзора по Архангельской области и Ненецкому автономному округу), лицевой счет 04241А19150, ИНН 2901126362, КПП 290101001, Банк - Отделение Архангельск г.Архангельск, БИК 041117001, счет 40101810500000010003, ОКТМО 11701000, КБК 09611690040046000140, УИН 09600000000023268347.
При отсутствии у суда документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении шестидесяти дней с момента вступления в законную силу настоящего решения оно будет направлено судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
Руководствуясь статьями 202-206, 226-229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Архангельской области
РЕШИЛ:
Привлечь публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1027700166636, ИНН 7713076301, расположенное по адресу: 127083, Москва, ул.Восьмого марта, д.10, стр.14; к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 31 000 рублей.
Настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия.
Судья
Л.В. Шишова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка