Дата принятия: 07 февраля 2019г.
Номер документа: А05-12722/2018
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 7 февраля 2019 года Дело N А05-12722/2018
Резолютивная часть решения объявлена 01 февраля 2019 года
Решение в полном объёме изготовлено 07 февраля 2019 года
Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Дмитревской А.А.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кожевниковой О.В.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Научно-Производственное объединение "Новатор" (ОГРН 1102920000017; место нахождения: 164170, Архангельская область, г.Мирный, ул.Неделина, дом 35)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696; место нахождения: 163069, г.Архангельск, ул.Карла Либкнехта, дом 2)
третьи лица:
Общество с ограниченной ответственностью "СнабПромКомплект Спб" (место нахождения: 164170, г.Санкт-Петербург, пр.Волковский, дом 6, лит.А);
Общество с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" (место нахождения: 163000, г.Архангельск, пр.Московский, д.37, стр.1; г.Архангельск, ул.Урицкого, д.1, офис 305)
Следственное управление Управления МВД России по Архангельской области (г.Архангельск, ул.Суфтина,д.16)
о признании недействительным постановления от 21.09.2018 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 18-18а
при участии в заседании представителей:
заявителя - не явился
ответчика - Спирина Т.А. (доверенность от 01.11.2018)
третьих лиц - не явились
установил: АО "НПО Новатор" (далее - заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным постановления Архангельского УФАС России (далее - ответчик, Управление, УФАС) от 21.09.2018 по делу N 18-18а, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 1 975 000 руб.
В судебном заседании представитель ответчика с заявленным требованием не согласна по доводам, изложенным в отзыве.
В соответствии с ч.3 ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие заявителя третьих лиц.
Заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:
В УФАС из УМВД России по Архангельской области поступили материалы по вопросу закупки ОАО "НПО "Новатор" комплектующих к подъемно-секционным порогам (закупка N 31502313961) и признаках уголовного преступления со стороны руководителей организатора и участника закупки при её проведении.
Управлением приказом N 89 от 18.04.2017 в отношении ОАО "НПО "Новатор" и ООО "СнабПромкомплект Спб" возбуждено дело N 15-17 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).
При рассмотрении дела N 15-17 Управление установило следующее.
Закупка комплектующих к подъемно-секционным воротам N 31502313961 осуществлялась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).
Заказчиком выступало ОАО "НПО "Новатор".
В период с 06.06.2011 по 07.03.2014 генеральным директором ОАО "НПО "Новатор" был Косарев А.Н.
07.03.2014 Косарев А.Н. временно отстранен от занимаемой должности Мирнинским городским судом. На основании протокола заседания совета директоров ОАО "НПО "Новатор" N 25 от 26.03.2014 обязанности генерального директора Общества с 28.03.2014 по дату составления рапорта о результатах оперативно-розыскной деятельности от 03.08.2016 исполнял Куликов А.С.
Закупка комплектующих к подъемно-секционным воротам N 31502313961 осуществлялась ОАО "НПО "Новатор" в целях исполнения договора, заключенного им с ОАО "ЦЭНКИ", N Ц/Новатор-Р/2014 от 03.03.2014 на выполнение работ по ремонту оборудования для обеспечения эксплуатации средств ракетно-космических комплексов по спецификации, утверждаемой Минобороны России для нужд Министерства обороны РФ, который, в свою очередь, был заключен ОАО "ЦЭНКИ" с Министерством обороны РФ в рамках исполнения государственного контракта N ЕП/1/03/Р/2007/2013 от 27.12.2013.
План закупки ОАО "НПО "Новатор" размещен на официальном сайте в сети Интернет 23.01.2015, который впоследствии был изменен и действовал в редакции от 03.07.2015.
Позиция N 17 указанного Плана закупок предусматривает осуществление закупки комплектующих к подъемно-секционным воротам (ОКВЭД - 28.11, ОКДП - 2811692).
Закупка комплектующих к подъемно-секционным воротам осуществлялась на основании приказа ОАО "НПО "Новатор" от 27.04.2015 N 40.
29.04.2015 Заказчик - ОАО "НПО "Новатор" на официальном сайте закупок http://zakupki.gov.ru разместил извещение о проведении открытого запроса предложений на поставку комплектующих к подъемно-секционным воротам.
Для целей проведения данной закупки разработана и утверждена приказом руководителя организации от 27.04.2015 N 40 закупочная документация, содержащая в своем составе проект договора (раздел 3 документации), которая в установленном ч.5 ст.4 Законом N 223-ФЗ порядке размещена на сайте.
Срок подачи предложений, установленный документацией, - до 12.05.2015.
Согласно документации начальная максимальная цена закупки составляет 7 900 000 рублей.
В соответствии с документацией о проведении открытого запроса предложений дата окончания срока подачи заявок и дата рассмотрения предложений участников совпадают - 12.05.2015.
Вскрытие конвертов было произведено 12.05.2015, о чем составлен протокол N 31502313961-1.
Из протокола N 31502313961-1 вскрытия конвертов с предложениями участников закупки от 12.05.2015 следует, что для участия в запросе предложений до истечения срока подачи заявок было подано две заявки от ООО "СнабПромКомплект Спб" (ИНН 7816530767) и ООО "ГрандСтрой" (ИНН 2901223302).
Исходя из требований документации, срок подведения итогов проведения запроса предложений - 13.05.2015.
Согласно протоколу N 31502313961-2 заседания комиссии по закупкам от 12.05.2015 закупочной комиссией принято решение о завершении процедуры проведения запроса предложений на закупку комплектующих к подъемно-секционным воротам без подведения итогов в связи с необходимостью уточнения технического задания. 13.05.2015 ВрИО генерального директора Общества Куликовым А.С. было принято решение об отмене запроса предложений. Извещение об этом было опубликовано на соответствующем сайте.
Возможность принятия такого решения обусловлена закупочной документацией, в частности "информационной картой", которая позволяет заказчику на любом этапе отказаться от проведения запроса предложений, разместив об этом сообщение на официальном сайте.
Вместе с тем, по материалам оперативно - розыскной деятельности Отдела ФСБ России Войсковой части 13990 (письмо от 03.08.2015 N 5422, том N1 материалов уголовного дела N 15380014) и представленных материалов известно, что закупка была отменена по причине сговора.
Руководителю (исполняющему обязанности генерального директора) Общества Куликову А.С. и отстраненному от должности генерального директора Общества Косареву А.Н. необходимо было, чтобы договор поставки комплектующих к секционным воротам был заключен непосредственно с ООО "СнабПромКомплект Спб", предложившим "необходимую" для заказчика цену.
ООО "СнабПромКомплект Спб" зарегистрировано 06.02.2012 МИ ФНС N 15 по Санкт-Петербургу; ИНН 7816530767; адрес местонахождения: 164170, г.Санкт-Петербург, пр.Волковский, 6, лит.А; единственным учредителем и генеральным директором является Бондаренко B.C. Общество действует на основании Устава, утвержденного решением единственного учредителя от 30.01.2012 N 1.
Схема реализации соглашения между Обществом в лице ВрИО генерального директора Куликова А.С, отстраненного от должности генерального директора Общества Косарева А.Н., и ООО "СнабПромКомплект Спб" в лице генерального директора Бондаренко B.C. и движения денежных средств в рамках закупки подробно описана в письме Отдела ФСБ России войсковая часть 13990 от 03.08.2015 N 5422 (том N1 материалов уголовного дела N 15380014) и подтверждается иными материалами уголовного дела N 15380014, которые являются материалами дела N 15-17.
Из представленных документов, а именно, из материалов оперативно- розыскных мероприятий "Прослушивание телефонных переговоров", "Снятие информации с технических каналов связи" УМВД России по Архангельской области Управлением установлено, что заказчик в лице Косарева А.И. (фактически продолжавшего осуществлять руководство Обществом) в целях закупки оборудования для секционных ворот по завышенной цене (начальная максимальная цена - 7 900 000 руб.) вел переговоры с представителем ООО "СнабПромКомплект Спб" Бондаренко B.C. по вопросу разработки документации по данной закупке.
В период с марта по апрель 2015 года Бондаренко В.С. готовил закупочную документацию на проведение запроса предложений на закупку комплектующих для секционных ворот.
ОАО "НПО "Новатор" (Косарев А.Н., Куликов А.С.) и ООО "СнабПромКомплект Спб" (Бондаренко В.С.) заранее согласовали цену данной закупки.
В конкурсную комиссию ОАО "НПО "Новатор" 08.05.2015 поступило предложение ООО "СнабПромКомплект Спб" с ценой 7 835 000 руб. 12.05.2015 в конкурсную комиссию ОАО "НПО "Новатор" поступило предложение ООО "ГрандСтрой" с более низкой ценой - 6 999 449,78 руб., чем предложение ООО "СнабПромКомплект Спб".
Согласно п.7.6.11 закупочной документации по закупке N 31502313961, победителем запроса предложений признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения договора и заявке которого присвоен первый номер.
Исходя из этого можно предположить, что победителем при соответствии заявки техническому заданию и при наименьшей цене могло стать ООО "ГрандСтрой"
В целях недопущения возможности заключения контракта с ООО "ГрандСтрой", ВрИО генерального директора ОАО "НПО "Новатор" Куликовым А.С. и формально закупочной комиссией Заказчика было принято решение об отмене закупки N 31502313961 (извещение об отмене закупки от 13.05.2015) и о закупке комплектующих к подъемно-секционным воротам у единственного поставщика (приказ от 19.05.2015 N 49/3) - ООО "СнабПромКомплект Спб" по цене, заранее согласованной с этим поставщиком - 6 900 000 руб.
Решение ВрИО генерального директора Общества Куликова А.С. о закупке у единственно поставщика было согласовано с закупочной комиссией ОАО "НПО "Новатор" (решение закупочной комиссии N 4/15 от 18.05.2015). При этом, пунктом 2 решения закупочной комиссии от 18.05.2015 N4/15 рекомендовано заключить договор по цене 6 900 000 руб.
Однако, как следует из представленных в Управление материалов, не все подписи членов закупочной комиссии подлинные (протокол почерковедческой экспертизы- материалы уголовного дела N 15380014).
При этом, предмет закупки у единственного поставщика был изменен на: "Поставка металлопроката и сэндвич - панелей". Далее, Куликовым А.С. был издан приказ о закупке продукции у единственного поставщика N 49/1 от 19.05.2015.
ОАО "НПО "Новатор" с ООО "СнабПромКомплект Спб" 20.05.2015 как с единственным поставщиком был заключен договор N 1/15 на поставку комплектующих к подъемно-секционным воротам в количестве, ассортименте, комплектности и по ценам, указанным в Спецификации (приложение N1), являющейся неотъемлемой частью договора. Цена договора - 6 900 000 руб.
Комиссия Управления пришла к выводу о том, что ООО "ГрандСтрой" необоснованно, по причине сговора между заказчиком и поставщиком, было отстранено от участия в закупке комплектующих к подъемно-секционным воротам N 31502313961, что привело к созданию препятствий доступу на товарный рынок названной компании, а, соответственно, и к ограничению конкуренции при закупке.
Управлением составлено заключение об обстоятельствах дела от 03.10.2017 N 02-04/4594.
10.11.2017 по результатам рассмотрения дела N 15-17 ответчиком принято решение N 02-05/5222, которым со стороны ОАО "НПО "Новатор", и ООО "СнабПромкомплект Спб" признано нарушение п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении (устного) соглашения, которое имело своей целью создание организатором закупки - ОАО "НПО "Новатор", преимущественных условий для участия ООО "СиабПромКомплект Спб" в закупке N 31502313961, что в результате привело к ограничению конкуренции при проведении запроса предложений комплектующих к подъемно-секционным воротам путем необоснованного отстранения ООО "ГрандСтрой" от закупки и, соответственно, созданию препятствий доступу на товарный рынок.
Данное решение Управления заявителем не оспаривалось.
Определением от 09.07.2018 о возбуждении дела N 18-18а об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении по признакам нарушения ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.
В определении указаны время и место составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.
Определение направлено Обществу почтой, вручено 13.07.2018 согласно почтовому уведомлению.
Письмом N 363 от 08.08.2018 Общество представило пояснения, просило приостановить рассмотрение административного дела до момента вынесения судом общей юрисдикции и вступления в законную силу приговора в отношении должностных лиц Косарева А.Н., Куликова А.С., Бондаренко В.С.
Определением от 07.09.2018 в удовлетворении ходатайства отказано, т.к. признаки нарушения Обществом основываются на решении УФАС по делу N 15-17.
Определением от 08.08.2018 срок административного расследования был продлён, указаны время и место составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.
07.09.2018 заместителем начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Спириной Т.А., в отсутствие представителя Общества, в отношении ОАО "НПО "Новатор" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
В соответствии с ч.2 ст.14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
В соответствии с ч.1 ст.14.32 КоАП РФ (в редакции на момент совершения правонарушения) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
Согласно части пункту 2 части 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.
21.09.2018 руководителем Управления Бугаевым Д.В. вынесено постановление о признании Общества виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и о назначении Обществу наказания в виде административного штрафа в размере 1 975 000 рублей.
Заявитель с постановлением не согласен, считает, что ответчиком не представлено допустимых и достоверных доказательств согласованности действий заказчика и участника закупки, т.к. УФАС в отсутствие соответствующего судебного решения об осуществлении прослушивания телефонных разговоров, неправомерно признало представленные материалы прослушивания допустимыми доказательствами.
В дополнении от 07.11.2018 к заявлению Общество ссылалось на наличие кредиторской задолженности в размере 48 234 951, 05 руб., указало, что штраф в размере 1 975 000 руб. может привести к банкротству Общества, просило применить ст.2.9 КоАП РФ и признать нарушение малозначительным.
Также заявитель указал, что жалоб на действия заказчика и положения документации на проведение запроса предложений не поступало, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции и препятствий для участия в запросе предложений другим потенциальным участникам закупки.
В пояснениях от 27.11.2018 Общество ссылается на объяснения Спириной Т.А., считает, что оспариваемое постановление основано исключительно на описании фактов, указанных в материалах оперативно-розыскных мероприятий, не установлено ни одного прямого доказательства заключения между Обществом и ООО "СнабПромКомплект Спб" соглашения, направленного на ограничение конкуренции.
Суд пришёл к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению.
Как определено ст.1 Закона N 135-ФЗ, целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Согласно п.1 ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).
Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом "О защите конкуренции".
Согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствиям.
В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.
Следовательно, для признания соглашения антиконкурентным не обязательно наличие письменных документов, определяющих его условия, поскольку предмет и направленность такого соглашения могут быть установлены исходя из действий сторон соглашения по его исполнению.
Факт достижения антиконкурентного соглашения между ОАО "НПО "Новатор" и ООО "СнабПромкомплект Спб" в смысле, придаваемым им Законом N 135-ФЗ, антимонопольным органом установлен, отражен в оспариваемом решении, подтвержден материалами дела.
В соответствии со статьями 23, 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.
Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).
Как указал Конституционный Суд РФ в Определении N 1507-О от 23.06.2015 результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.
Вместе с тем, указанные положения разъяснят порядок использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в рамках уголовного процесса. Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства руководствуется нормами Закона N 135-ФЗ о защите конкуренции, частью 1 статьи 45.1 которого установлено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.
В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.3 ст.45.1).
Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (ч.4 ст.45.1 Закона N 135-ФЗ).
Таким образом, в силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.
Суд считает, что получение антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства материалов из Следственного управления УМВД России по Архангельской области и использование содержащихся в них сведений не противоречит закону, учитывая наличие приказа от 11.06.2013 о межведомственной рабочей группе Архангельского УФАС России и УМВД России по Архангельской области.
Следственное управление в письменном мнении на заявление указало, что результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе материалы прослушивания, переданы для приобщения к уголовному делу N 15380014, с копиями судебных решений на проведение оперативно-розыскных мероприятий. В ходе предварительного расследования по уголовному делу материалы прослушивания осмотрены и признаны вещественными доказательствами. Недопустимыми доказательствами указанные материалы не признавались. В настоящее время в Следственном управлении копии указанных документов отсутствуют.
В пояснениях от 27.11.2018 заявитель указал, что не ставит под сомнение правомерность получения УМВД разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", но считает, что фонограммы могут стать доказательствами только после вынесения Мирнинским городским судом приговора по уголовному делу N 1-1/2018.
В п.9 "Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.
Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.
Таким образом, суд пришёл к выводу о том, что использование антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и в ходе рассмотрения административного дела сведений, полученных из материалов оперативно-розыскных мероприятий, не противоречит закону.
Частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Факт нарушения Обществом п.1 ч.1 ст.17 Закона N 125-ФЗ и событие административного правонарушения подтверждаются решением Управления по делу N 15-17.
В результате устного соглашения между ОАО "НПО "Новатор" и ООО "СнабПромкомплект Спб" организатором закупки созданы преимущественные условия для участия ООО "СнабПромкомплект Спб" в закупке, а ООО "ГрандСтрой" было необоснованно отстранено от закупки.
То есть достигнут результат, направленных действий на достижение определенной цели антиконкурентного соглашения, - отмена закупки была совершена по причине необходимости заключить договор с ООО "СнабПромкомплект Спб". Суд согласен с доводом УФАС, что отмена закупки носила формальный характер. Протоколы прослушивания телефонных переговоров являются прямыми доказательствами достижения соглашения (том 5, листы 89, 95, 110, 111).
Следовательно, фактические обстоятельства дела свидетельствуют о заключении и участии названных субъектов в антиконкурентном соглашении и о заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий.
Ссылка заявителя на объяснения Спириной Т.А. не имеет правового значения для рассмотрения вопроса о законности постановления.
На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
В соответствии со ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.
Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.
Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта.
Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.
Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры, что свидетельствует о его виновности.
Вина Общества в совершении правонарушения установлена административным органом и подтверждается материалами дела.
Учитывая приведенные обстоятельства, суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции на момент совершения правонарушения, при этом после изменения редакции ст.14.32 КоАП РФ ответственность за данное нарушение не была устранена).
Срок привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5 КоАП РФ, не пропущен.
В соответствии с ч.6 ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.
Судом не установлено нарушений административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые носят существенный характер, не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Обстоятельств, исключающих привлечение заявителя к административной ответственности, заявителем не представлено и судом не установлено.
В постановлении содержится подробный расчет штрафа, Обществом были представлены сведения об объеме выручки.
Суд не усматривает в действиях заявителя малозначительности совершённого правонарушения.
Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности при малозначительности правонарушения.
Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.11.2003 N 349-О указал, что нормы статей КоАП РФ не препятствуют судам общей и арбитражной юрисдикции избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств деяния. При этом, руководствуясь положениями ст.2.9 Кодекса, суд вправе при малозначительности административного правонарушения освободить лицо от административной ответственности.
То есть КоАП РФ не устанавливает каких-либо ограничений для применения названной нормы материального права, оставляя право ее применения на усмотрение соответствующих органа, должностного лица, суда.
В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 02.06.2004 N 10 указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.
Согласно п.18.1 названного Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не дает понятия малозначительности, отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным; оценка правонарушения производится судьей, должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и усмотрению.
КоАП не содержит исключений применения статьи 2.9 КоАП в отношении какого-либо административного правонарушения. Одним из отличительных признаков малозначительного правонарушения является то, что оно, при формальном наличии всех признаков состава правонарушения, само по себе, не содержит каких-либо угроз для личности, общества и государства.
По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.
Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом суда, а не обязанностью.
Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.
Состав правонарушения является формальным, существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права, в несоблюдении Обществом установленного ст.14.32 запрета на заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения.
Заключение и реализация антиконкурентного соглашения, независимо от формы выражения таких деяний, предполагает сознательное и намеренное поведение лица, рассматриваемое законодателем как потенциально опасное для всех сфер общественных отношений.
Согласно позиции Конституционного суда, изложенной в Постановлении N 4-П от 25.02.2014, возможность освобождения от административной ответственности путем признания административного правонарушения малозначительным во всех случаях, когда правоприменительный орган на основе установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о несоразмерности предусмотренного конкретной статьей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административного штрафа характеру совершенного правонарушения, способствовала бы формированию атмосферы безнаказанности, что несовместимо с вытекающим из статей 4 (часть 2), 15 (часть 2) и 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации принципом неотвратимости ответственности за нарушение закона.
Следовательно, в системе действующего правового регулирования институт освобождения от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения ориентирован исключительно на правоприменительную оценку самого правонарушения и не предназначен для целей учета имущественного и финансового положения юридических лиц или иных смягчающих административную ответственность обстоятельств, а потому не может быть отнесен к средствам, которые позволяли бы при определении меры административной ответственности скорректировать последствия законодательного установления значительных минимальных размеров административных штрафов и тем самым избежать непропорционального ограничения имущественных прав юридических лиц.
В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.
Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
На основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы на постановления по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.
Размер штрафа за то или иное административное правонарушение сам по себе не является достаточным основанием для его снижения.
В деле не установлено каких-либо исключительных обстоятельств при совершении заявителем административного правонарушения. Имущественное и финансовое положение юридического лица само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.
Тяжелое имущественное и финансовое положение, о котором заявлено Обществом в дополнении к заявлению, само по себе не является достаточным основанием для снижения административного штрафа. Кроме того, не представлено подтверждающих документов об имущественном и финансовом положении Общества, справка от 12.11.2018 таким доказательством не является, изложенные в ней данные не подтверждены первичными бухгалтерскими документами, справками банков и сведениями налогового органа о наличии счетов.
Учитывая характер правонарушения и отсутствие каких-либо исключительных обстоятельств, суд не усматривает оснований для снижения размера штрафа.
Снижение размера штрафных санкций в данном случае может привести к снижению превентивной роли административного наказания, что может способствовать совершению заявителем новых административных правонарушений.
На основании изложенного, оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется.
Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
РЕШИЛ:
Отказать в удовлетворении заявления о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 21.09.2018 по делу N 18-18а о назначении Акционерному обществу "Научно-Производственное объединение "Новатор" (зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1102920000017; место нахождения: Архангельская область, г.Мирный, ул.Неделина, дом 35) административного наказания по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 1 975 000 рублей.
На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Архангельской области, в течение 10 дней после принятия настоящего решения.
Судья
А.А. Дмитревская
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
