Решение от 12 марта 2009 года №А04-8715/2008

 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АМУРСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
    А04-8715/2008
 
 
    “
 
05
 
    “
 
марта
 
    2009 г.
 
    – объявление резолютивной части решения
 
 
 
    “
 
12
 
    “
 
марта
 
    2009 г.
 
    – изготовление решения в полном объеме
 
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи
 
    Голубь Ольги Георгиевны
 
 
    При участии помощника судьи
 
    Варламова Е.А.
 
 
    Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    Индивидуального предпринимателя Бурдеевой Людмилы Николаевны
 
 
    к
 
    Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
 
 
    об
 
    оспаривании решения
 
 
    В качестве третьих лиц привлечены:
 
    ЗАО «Хэргу»
 
    ООО «Северстрой»
 
 
    Протокол вел помощник судьи Варламов Е.А.
 
 
    При участии в заседании:
 
    до перерыва
 
    от заявителя – не явился, извещен надлежащие образом.
 
    от УФАС по Амурской области – Гридин П.П., главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и контроля органов власти по доверенности № 1 от 11.01.2009; Долженкова О.В., ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и контроля органов власти по доверенности № 2 от 12.01.2009 г.;
 
    от третьих лиц:
 
    ЗАО «Хэргу» - явку представителя не обеспечило, извещено надлежащим образом;
 
    ООО «Северстрой» - явку представителя не обеспечило, извещено надлежащим образом
 
    после перерыва:
 
    от заявителя – Донцов Д.А. по доверенности от 22.01.2009 г.;
 
    от УФАС по Амурской области – Гридин П.П., главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и контроля органов власти по доверенности № 1 от 11.01.2009;  Долженкова О.В., ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и контроля органов власти по доверенности № 2 от 12.01.2009 г.
 
    от третьих лиц:
 
    ЗАО «Хэргу» - Спиридонова Л.Я. по доверенности от 22.02.2008 г. № 2-606.
 
    ООО «Северстрой» - явку представителя не обеспечило, извещено надлежащим образом.
 
 
 
    УСТАНОВИЛ:
 
 
 
 
 
    Резолютивная часть решения вынесена 05.03.2009 г.,  решение в соответствии с частью 2 статьи  176 АПК РФ в полном объеме изготовлено 12.03.2009 г.
 
 
    Индивидуальный предприниматель Бурдеева Людмила Николаевна (далее – предприниматель, Бурдеева Л.Н.) обратилась в Арбитражный суд Амурской области с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – антимонопольный орган) от 09.10.2008 г. и постановления о наложении штрафа от 26.11.2008 г. № А-222/2008.
 
    Определением от 15.12.2008 г. требование предпринимателя Бурдеевой Людмилы Николаевны об отмене решения Управления ФАС по Амурской области от 09.10.2008 г. выделено в отдельное производство.
 
    В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены ЗАО «Хэргу» и ООО «Северстрой».
 
    К судебному заседанию предприниматель уточнил требования, просил признать решение антимонопольного органа от 09.10.2008 г. незаконным (недействительным) в части признания индивидуального предпринимателя Бурдеевой нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» и пункт 4 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции».
 
    Судом уточнения приняты в соответствии с предписаниями  статьи 49 АПК РФ.
 
    Требования заявителя (с учетом уточнений) обоснованы следующим.
 
    Решением УФАС по Амурской области от 09.10.2008 г. предприниматель Бурдеева Людмила Николаевна признана нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 и пункт 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». По мнению предпринимателя, указанное решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным. В частности, в подтверждение своей  позиции заявитель указал, что паромная переправа не является искусственным дорожным сооружением; договор оказания услуг паромной переправы, вопреки содержанию решения, не является публичным; при рассмотрении дела не было установлено и доказано фактов обращения ООО «Северстрой» к предпринимателю для заключения договора перевозки автотранс­порта и груза, а также уклонение от его заключения. Кроме того, предприниматель указывает, что включение в договор аренды от 01.03.2008 г. пунктов 2.2.8 и 2.2.9 обусловлено исключительно целью обеспечения сохранности арендованного имущества и безопасности транспортировки, поскольку в реальных условиях использование паромной переправы с максимальными нагрузками невозможно. Также, заявитель указал, что в решении в нарушение предписаний ФЗ «О защите конкуренции» отсутствуют конкретные обстоятельства вменяемого нарушения антимонопольного законодательства с ука­занием дат, времени, места и мотива отказа, решение не подписано одним из членов комиссии.
 
 
    В судебном заседании объявлялся перерыв до 05.03.2009 г. до 16 часов 00 минут. После перерыва судебное заседание продолжено.
 
    В судебном заседании представитель предпринимателя на своих требованиях настаивал; позицию, изложенную в заявлении (с учетом уточнений) поддержал.
 
    Представитель антимонопольного органа с заявленными требованиями не согласился. В представленном отзыве, а также в пояснениях, данных в судебном заседании, сослался на то, что предприниматель Бурдеева Л.Н. является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, при этом материалами рассмотренного антимонопольным органом дела подтверждены факты необоснованного отказа со стороны предпринимателя в перевозке транспорта ООО «Северстрой». Указал, что договор оказания услуг паромной переправы является публичным, поскольку в соответствии со статьей 3 ФЗ «Об автомобильных дорогах и дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» спорная паромная переправа является технологической частью автомобильной дороги общего пользования Экимчан – Златоустовск. Не согласился также с доводом заявителя о том, что положения пунктов 2.2.8 и 2.2.9 договора аренды от 01.03.2008 г. не нарушают требования пункта 4 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».
 
    В отношении довода о не подписании решения, представитель антимонопольного органа указал, что на день изготовления решения в полном объеме член комиссии Плешивцев А.В. находился в ежегодном оплачиваемом отпуске, поэтому не подписал его по уважительной причине.
 
    Третье лицо-ООО «Северстрой», извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило, в представленном отзыве поддержало позицию антимонопольного органа, в котором указало, что при вынесении оспариваемого решения комиссией в полном объеме исследованы обстоятельства дела и сделаны соответствующие выводы, им дана надлежащая правовая оценка. Кроме того, ООО «Северстрой» указало, что на период рассмотрения заявления комиссией вопрос о перевозке машин через реку урегулирован.
 
    Представитель третьего лица - ЗАО «Хэргу» -  с доводами антимонопольного органа не согласился, поддержал позицию предпринимателя, просил требования Бурдеевой Л.Н. удовлетворить.  
 
 
    Исследовав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
 
    Индивидуальный предприниматель Бурдеева Людмила Николаевна зарегистрирована Администрацией Селемджинского района Амурской области 11.11.2003 г. за регистрационным номером 28, прошла перерегистрацию в Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Амурской области 28.12.2004 г. (ОГРН 304280136300132). 
 
    На основании договора аренды от 01.03.2008 г., заключенного с ЗАО «Хэргу», предприниматель эксплуатирует принадлежащую обществу паромную переправу, расположенную по адресу: Амурская область, Селемджинский район, река Селемджа, район поселка Экимчан, используя ее для собственных  нужд, а также для оказания услуг по перевозке грузов и пассажиров через реку Селемджа на маршруте Экимчан – Златоустовск.
 
    05.06.2008 г. в антимонопольный орган поступило заявление ООО «Северстрой», в котором указывалось, что  предприниматель отказывает обществу в оказании услуг по перевозке паромом транспортных средств.
 
    По факту поступившего заявления приказом от 06.08.2008 г. № 145 антимонопольный орган возбудил дело № А-10/192008 по признакам нарушения предпринимателем части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» и создал комиссию по рассмотрению данного дела.
 
    В ходе рассмотрения дела комиссия усмотрела в действиях Бурдеевой Л.Н. и ЗАО «Хэргу» по заключению договора аренды от 01.03.2008 г. признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем, определением от 03.09.2008 г. привлекла ЗАО «Хэргу» к участию в деле в качестве ответчика.
 
    09.10.2008 г. Комиссия антимонопольного органа приняла решение, которым признала предпринимателя Бурдееву Л.Н. нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», а также признала предпринимателя и ЗАО «Хэргу» нарушившими пункт 4 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».
 
    Не согласившись с указанным решением, предприниматель Бурдеева Л.Н. обратилась в суд с настоящим заявлением.         
 
 
    Оценив доводы лиц, участвующих в деле, материалы дела суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Частью 1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
 
    В соответствии с аналитическим отчетом от 04.08.2008 г., составленным антимонопольным органом следует, что на товарном рынке по оказанию услуг по перевозке грузов и пассажиров паромной переправой через реку Селемджа на маршруте Экимчан – Златоустовск отсутствует конкуренция, доминирует на рынке с долей 100 % предприниматель Бурдеева Л.Н. Аналогичная информация отражена и в сообщениях Администрации Селемджинского района, в которых указано, что паромная переправа, эксплуатируемая предпринимателем Бурдеевой Л.Н., действующая на маршруте Экимчан – Златоустовск, является единственной паромной переправой для проезда через реку Селемджа, позволяющей проехать к ряду населенных пунктов района, в числе которых названо с.Ивановское (совхоз Улгэн), поскольку мостов в районе действия означенной переправы нет (письмо от 19.06.2008 г. № 866, от 11.07.2008 г., от 04.08.2008 г. № 1035).
 
    Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
 
    Исходя из содержания указанной нормы, для признания факта злоупотребления  доминирующим положением необходимо установить следующие обстоятельства: 1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке; 2) отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены перечисленными в этой статье нормативными актами; 3) отсутствие экономических или технологических оснований для таких отказа или уклонения; 4) в результате таких отказа или уклонения произошло или могло произойти недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
 
    Вместе с тем, из письменных пояснений ЗАО «Хэргу» на имя руководителя антимонопольного органа от 04.07.2008 г. усматривается, что ООО «Северстрой» может воспользоваться услугами ЗАО «Покровский рудник», ЗАО «Мост» и других крупных предприятий, имеющих свои участки в смежных районах и доставляющих грузы в труднодоступные места, в том числе через водные, горные, болотистые препятствия.
 
    Заявитель также не согласился с решением ответчика в приведенной части, указав на возможность, в том числе экономическую, обустройства паромной переправы другими хозяйствующими субъектами на исследуемой территории.
 
    Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о том, что приведенные доводы проверены ответчиком не были, правильность формирования товарного рынка по географическим границам аналитическим отчетом не подтверждена, барьеры входа на товарный рынок не мотивированы; в частности, не раскрыта значительность первоначальных взносов, как одно из ограничений входа новых хозяйствующих субъектов на товарный рынок.
 
 
    Суд рассматривает настоящий спор по правилам главы 24 АПК РФ, оценивает обоснованность решения на день его принятия, исходя из материалов, исследованных антимонопольным органом и положенных в основу оспариваемого решения.
 
    В соответствии со статьями 41, 49 ФЗ «О защите конкуренции» и пунктом 3.43 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 г. № 447 (далее – регламент), комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства:
 
    1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле;
 
    2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах;
 
    3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия);
 
    4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле;
 
    5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.
 
    В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся:
 
    1) выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;
 
    2) выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;
 
    3) выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;
 
    4) выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).
 
    В решении должны содержаться фактические обстоятельства, установленные антимонопольным органом при рассмотрении жалобы (приложение № 9 к регламенту).
 
    Судом исследовано оспариваемое решение антимонопольного органа.
 
    В нарушение указанных норм комиссией антимонопольного органа при вынесении решения от 09.10.2008 г. не установлены фактические обстоятельства дела: в решении отсутствуют конкретные данные и доказательства о допущенном предпринимателем нарушении; не исследован факт уклонения предпринимателя от заключения договора; не исследован факт отсутствия экономических или технологических оснований для отказа (уклонения) предпринимателя от оказания услуг, а также наличие возможности их выполнения; не исследован факт ущемления интересов и прав ООО «Северстрой» по сравнению с другими лицами; иные обстоятельства, имеющие отношение к предмету.
 
    Антимонопольным органом в качестве доказательства, подтверждающего факт  отказа предпринимателя в заключении договора, указано обращение ООО «Северстрой» в УФАС по Амурской области. Приведенное обращение также не содержит фактических обстоятельств содеянного. Других доказательств совершенного предпринимателем правонарушения в части отказа или уклонения в заключении договора перевозки груза (строительных материалов) собрано не было, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствует  информация о дате, времени, месте отказа предпринимателя от заключения договора перевозки груза, отсутствуют данные о недопущенном к транспортировке грузе, его весовые характеристики.
 
    В связи с вышеизложенным суд приходит к выводу, что антимонопольным органом в оспариваемом решении не установлены фактические обстоятельства вменяемого предпринимателю нарушения антимонопольного законодательства.
 
    Решение содержит выводы по неустановленным обстоятельствам.
 
 
    В решении указано: «Факт отказа в перевозке грузов ООО «Северстрой» зафиксирован прокурором Селемджинского района».
 
    Судом исследованы материалы прокурорской проверки, истребованные судом из прокуратуры района.
 
    Материалы состоят из обращения ООО «Северстрой» от 04.06.2008 г. (обращение не содержит конкретных обстоятельств отказа предпринимателем в оказании услуг паромной переправы), требования прокурора района от 18.06.2008 г., адресованного начальнику ОРО № 2 ОРЧ УВД по Амурской области, о производстве проверки законности деятельности паромной переправы; определения арбитражного суда области от 22.05.2008 г. об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов; сообщения прокурора района заявителю об объявлении предостережения Бурдеевой Л.Н. от 25.06.2008 г. (такого предостережения материалы прокурорской проверки не содержат); предостережения прокурора района начальнику паромной переправы через р.Селемджа ЗАО «Хэргу» (установленных фактических обстоятельств не содержит).
 
    Других документов материалы прокурорской проверки не содержат.
 
    В ходе судебного исследования доказательств судом допрошен в качестве свидетеля Беседин А.С. – заместитель прокурора Селемджинского района, который пояснил, что проверял жалобу руководителя ООО «Северстрой»; полагал о наличии задержки в связи с не оплатой оказанных услуг по переправе транспорта, принадлежащего ООО «Северстрой»,  однако после проверки транспортировка была осуществлена в тот же день. Фактические обстоятельства, признаки транспортного средства, его грузоподъемность, иные, имеющие существенное значение и  установленные в ходе проверки обстоятельства, привести не смог.
 
    Пояснил, что иных материалов прокурорской проверки не имеется.
 
    Исследовав предостережение от 16.06.2008 г. № 2-07-08 о недопустимости нарушения федерального законодательства, суд установил, что оно вынесено прокурором района в отношении начальника паромной переправы ЗАО «Хэргу», и  сводится к обязанию ЗАО «Хэргу» осуществлять переправу транспортных средств ООО «Северстрой». Прокурором при вынесении предостережения не были установлены и оценены фактические обстоятельства дела, основания эксплуатации паромной переправы, не установлено ответственное лицо, в материалах прокурорской проверки не зафиксирован факт нарушения действующего законодательства предпринимателем, причины отказа в оказании услуг по переправе (если таковые установлены), технические и природные возможности переправы в исследуемый день; отношение к содеянному и вина предпринимателя также не исследованы. 
 
    Материалы прокурорской проверки не содержат объяснительных предпринимателя и иных документов, фиксирующих факт совершения нарушения Бурдеевой Л.Н.; приведенные материалы не содержат мер прокурорского реагирования по результатам проверки в отношении Бурдеевой Л.Н.
 
    В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что показания свидетеля и материалы прокурорской проверки не позволяют установить фактические обстоятельства дела и оценить обоснованность вынесенного решения в отношении предпринимателя.
 
    Суд не может принять в подтверждение нарушения представленные непосредственно в судебное заседание (документы обществом в антимонопольный орган не представлялись и предметом исследования не являлись) докладные и акты на списание испорченного товара-продуктов, составленные ООО «Северстрой», поскольку в них обстоятельства и причина порчи товара не указаны; отсутствуют иные обстоятельства, свидетельствующие о взаимосвязи представленных документов с предметом спора.
 
    Поскольку в решении антимонопольного органа не установлены фактические обстоятельства содеянного, в том числе дата и время совершения нарушения, его признаки (описание), соотнести дополнительные документы с вмененным нарушением не представляется возможным.
 
    К тому же, обществом в антимонопольный орган представлена информация о перевозке строительных материалов, но не продуктов питания транспортом.
 
 
    Кроме этого, антимонопольный орган при квалификации правонарушения по пункту 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» помимо факта отказа (уклонения) от заключения договора, должен установить, что отказ допущен в отношении отдельного покупателя (заказчика) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, оказания услуг.
 
    Комиссией при вынесении решения вопрос о наличии (отсутствии) факта отказа или осуществления переправы в момент допущения правонарушения в отношении ООО «Северстрой» автотранспортных средств или грузов, принадлежащих третьим лицам, не исследовался.
 
    Сведений о переправе в этот неустановленный день иных транспортных средств, не принадлежащих ООО «Северстрой», материалы антимонопольного дела не содержат.
 
    Следовательно,  факт ущемления интересов ООО «Северстрой» по сравнению с другими лицами также не установлен.
 
 
    Исходя из формулировки пункта 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», отказ или уклонение от заключения договора не будут являться злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, если такие отказ или уклонение экономически или технологически обоснованы.
 
    Следовательно, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит обязательному исследованию вопрос об обоснованности отказа в заключении договора.
 
    Представитель заявителя при рассмотрении материалов дела № 10/192008 о нарушении антимонопольного законодательства заявлял, что паром  является источником повышенной опасности, его использование сопряжено с повышенным риском, в связи с чем, при эксплуатации переправы требуется применение определенных мер по обеспечению безопасности, в том числе правильное размещение груза. Также представитель предпринимателя указал, что река Селемджа является быстрой горной рекой, с постоянно изменяющимся уровнем воды, поэтому в целях обеспечения безопасности  транспортировки возможны  отказы  в перевозке. Кроме того, уровень воды в реке не всегда позволяет эксплуатировать паромную переправу.
 
    В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что предприниматель не отказывала в заключении договора ООО «Северстрой»; если в прошлом такой отказ мог состояться, то только по техническим причинам в  целях обеспечения безопасности переправляемых либо в связи с не оплатой услуг (сделка возмездна), о чем он и пояснял на заседании комиссии антимонопольного органа. Однако случаев отказа в заключении договора с ООО «Северстрой» предприниматель привести  не может.
 
    Антимонопольный орган при рассмотрении материалов дела не дал оценку данным доводам предпринимателя о технологической возможности (невозможности) эксплуатации парома в реальных климатических условиях с максимальными нагрузками с учетом требований правил безопасности; не проверил факт проведения в июне-июле 2008 года ремонта парома, после которых техническое состояние паромного устройства, по мнению предпринимателя и ЗАО «Хэргу», улучшилось.
 
    Антимонопольный орган при определении грузоподъемности парома  сослался на сообщение Центра Государственной инспекции по маломерным судам МЧС России по Амурской области от 26.08.2008 г. № 870 и данные акта технического освидетельствования маломерного судна от 01.08.2008 г., согласно которым техническое состояние принадлежащего ЗАО «Хэргу» парома квалифицировано как годное, грузоподъемность установлена в размере 40 тонн.
 
    Между тем, указанные документы составлены позднее периода вменяемого предпринимателю нарушения (прокурорская проверка проведена примерно в июне 2008 года), с учетом доводов предпринимателя о ремонте переправы они не могут относиться в качестве относимых доказательств по делу, устанавливающих фактические обстоятельства дела.
 
    Вместе с тем, из имеющейся в материалах дела регистрационной карточки-заявления судовладельца от 16.07.2008 г. и пояснений представителя ЗАО «Хэргу», данных в судебном заседании, следует, что ЗАО «Хэргу» до технического освидетельствования парома заявило о его грузоподъемности равной 20 тоннам.
 
    К тому же, из акта технического освидетельствования маломерного судна инспектором ГИМС от 01.08.2008 г. следует, что способ изготовления судна «КУСТАРНЫЙ», что, в частности, не противоречит доводам заявителя о его технических особенностях, а, соответственно, и об особенностях размещения груза и его перевозки посредством паромной переправы.
 
    Из письменного пояснения ЗАО «Хэргу» на имя руководителя Управления ФАС России усматривается, что паромная  переправа является собственностью общества и элементом производственного процесса – золотодобычи; посредством переправы доставляются на отдаленные участки рабочие, продовольствие, грузы, техника, ГСМ.    Оказание услуг другим лицам вынужденная мера за отсутствием других паромных устройств в этой местности. Паромное устройство полностью амортизировано, изношенное (производился технический ремонт), имеются дефекты лодок, днища.
 
    В связи с чем, суд заключает, что антимонопольным органом при рассмотрении дела не приведено обоснованных доказательств, устанавливающих отсутствие экономических или технологических оснований для отказа или уклонения предпринимателя от заключения договора на оказание услуг, а также наличие технической возможности их выполнения.
 
 
    Доводы антимонопольного органа о том, что спорная паромная переправа является технологической частью автомобильной дороги общего пользования Экимчан – Златоустовск, также являются несостоятельными. В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» под искусственным дорожным сооружением, являющимся технологической частью автомобильной дороги, понимаются сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения). С учетом данного определения паромная переправа таким искусственным дорожным сооружением не является, поскольку предназначена не для движения, а для перевозки транспортных средств.
 
 
    Кроме того, в оспариваемом решении в качестве условия договора аренды от 01.03.2008 г. назван подпункт 2.2.9, при этом в решении изложено и фактически оценено комиссией содержание подпункта 2.2.10 договора.
 
 
    Исследовав довод заявителя о неподписании оспариваемого акта одним из членов комиссии, суд пришел к следующим выводам.
 
    В соответствии с положениями статьи 41 ФЗ «О защите конкуренции» комиссия по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.
 
    Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в оспариваемом решении антимонопольного органа подпись членов комиссии - А.В. Плешивцева отсутствует, что является нарушением указанных норм.
 
    Довод антимонопольного органа о нахождении указанного лица в отпуске не состоятелен, так как ФЗ «О защите конкуренции» и регламентом не предусмотрены исключения из установленных положений.
 
    На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что в части признания предпринимателя нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» решение антимонопольного органа от 09.10.2008 является необоснованным, недействительным.
 
 
    В части признания заявителя нарушившего пункт 4 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» оспариваемое решение также является недействительным и необоснованным в связи со следующим.
 
    В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
 
    Судом установлено, что предприниматель Бурдеева Л.Н. использует паромную переправу на основании договора аренды от 01.03.2008 г., заключенного ею с ЗАО «Хэргу». Фактически антимонопольным органом при вынесении решения оценивались положения пунктов  2.2.8 и 2.2.10 договора аренды от 01.03.2008 г., согласно которым стороны установили следующие обязанности арендатора (заявителя по настоящему делу): в процессе эксплуатации имущества учитывать особенности переправы и производить перевоз большегрузного транспорта весом свыше 5 тонн только с согласия арендодателя (подпункт 2.2.8); в связи с техническим состоянием имущества не превышать объем ежесуточных перевозок транспортных средств, не принадлежащих арендодателю, более 10 % от общего объема перевозок (подпункт 2.2.10).
 
    Оценив указанные условия договора аренды от 01.03.2008 и материалы дела, суд признает, что вывод антимонопольного органа о нарушении запрета, установленного п.4 ч.1 ст.11 ФЗ «О защите конкуренции», в настоящем случае является не обоснованным в связи с тем, что антимонопольным органом не исследованы мотивы включения в договор названных условий, не  исследован вопрос о наличии (отсутствии) экономической или технологической обоснованности такого включения. Так, антимонопольным органом оставлен без внимания вопрос безопасности перевозки паромным устройством грузов определенной массы (более 5 тонн) и габаритов, возможности нахождения на переправе более 1 единицы транспортного средства при перевозке большегрузного транспорта и особенности его размещения на паромном устройстве; не рассматривался вопрос возможности включения сторонами договора пунктов 2.2.8 и 2.2.10 по причине технического состояния имущества, изношенности паромной переправы, для соблюдения ограничений в целях безопасности перевозимого груза  и пассажиров при их транспортировке. Также не исследовались приведенные условия договора с учетом особенностей переправы (стремительная горная река, уровень воды, климатические условия, др.).
 
 
    В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
 
    С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что при вынесении решения антимонопольным органом не исследованы и не установлены в полном объеме фактические обстоятельства дела, не установлена вина предпринимателя.
 
    Приведенное обстоятельство лишило суд возможности проверить обоснованность выводов антимонопольного органа о доминирующем положении предпринимателя на товарном рынке, об отказе ее в заключении договора на транспортировку принадлежащих ООО «Северстрой» транспортных средств паромной переправой, о включении в договор условий, не соответствующих положениям Закона «О защите конкуренции».
 
 
    Кроме того, в соответствии с положениями ст.48 ФЗ «О защите конкуренции» комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:
 
    добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.
 
    Из материалов Управления установлено, что на период рассмотрения дела и принятия оспариваемого решения, препятствий для перевозки грузов в отношении ООО «Северстрой» не имелось. Антимонопольным органом возможность прекращения производства по делу не изучена.
 
 
    Таким образом, с учетом изложенного выше суд считает, что  антимонопольным органом не доказаны факты нарушения предпринимателем Бурдеевой Л.Н. положений пункта 5 части 1 статьи 10 и пункта 4 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».
 
    В связи с этим, суд признает оспариваемое решение Управления ФАС по Амурской области от 09.10.2008 г. недействительным.
 
 
    При обращении в суд заявителем была уплачена государственная пошлина в сумме 100 руб.
 
    В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.
 
    Согласно пункту 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации  государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в связи с этим  государственная пошлина подлежит возврату заявителю.
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 180 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
    РЕШИЛ:
 
    требования удовлетворить.
 
    Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 09.10.2008 г.в части признания индивидуального предпринимателя Бурдеевой Людмилы Николаевны нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 и пункт 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»недействительным.
 
    Возвратить Бурдеевой Людмиле Николаевнеиз федерального бюджета уплаченную по квитанции от 13.01.2009 г.государственную пошлину в сумме 100 рублей.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо в срок, не превышающих двух месяцев со дня вступление его в законную силу – в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
    Судья                                                                                О.Г. Голубь