Решение от 27 июля 2009 года №А04-8676/2008

 
Арбитражный суд Амурской области
 
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, 163
 
http://amuras.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
Решение
 
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
À04-8676/2008
 
    «
 
 
    21
 
 
    »
 
 
    июля
 
 
    2009 г.
 
 
    Объявлена резолютивной части решения
 
    «
 
    27
 
    »
 
    июля
 
    2009 г.
 
    Решение изготовлено в полном объеме
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи
 
 
    Котляревского Владислава Игоревича
 
 
    (фамилия,  инициалы)
 
 
    При участии секретаря судебного заседания: Л.П. Карман
 
 
    Рассмотрев в судебном заседании  заявление
 
 
 
    Прокурора г. Свободного
 
    (наименование  заявителя)                          
 
    к
 
    обществу с ограниченной ответственностью «Тандем плюс»
 
 
    (наименование ответчика)
 
 
    о привлечении к административной ответственности
 
 
    Протокол вел секретарь судебного заседания: Л.П. Карман
 
    (Фамилия И.О., должность лица)                          
 
    При участии в заседании: от заявителя, от ответчика не явились, извещены надлежащим образом.
 
    Установил:
 
    В Арбитражный суд Амурской области обратился Прокурор г.Свободного с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Тандем плюс» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В обоснование своих требований заявитель указал, что в ходе проведения проверки принадлежащего ООО «Тандем плюс» зала игровых автоматов, расположенного в г.Свободном Амурской области по ул. Ленина- Вокзальная, выявлены нарушения требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
 
    16 января 2009 года Арбитражным судом Амурской области по данному делу вынесено решение, суд  решил привлечь общество с ограниченной ответственностью «Тандем плюс» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.
 
    Законность принятого Арбитражным судом Амурской области решения проверялась Арбитражным судом кассационной инстанции.
 
    3 июня 2009 года кассационная инстанция ФАС ДВО указанное решение арбитражного суда отменила, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.
 
    Суд кассационной инстанции в постановлении указал, что при новом рассмотрении суду следует установить не только надлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения указанного постановления, а также обратить внимание на то, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц обособленное подразделение ООО «Тандем плюс» (зал игровых автоматов) по адресу: Амурская область, г.Свободный, ул.Ленина –ул.Вокзальная, квартал 6 не зарегистрировано, не имеет общество подразделений и по адресу: Амурская область, г.Белогорск, ул.Сельская, 43, кв.3, доверенность Герасименко П.М. на представление интересов общества не выдавалась. Указанные обстоятельства имеют значение не только для установления обстоятельств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, но и установления факта правонарушения.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
 
    Заявитель и ответчик в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.
 
    Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Тандем плюс» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией МНС России № 46 по г.Москве, ОГРН 1047796564914, ИНН 7727517066, находится по адресу: 115230, г.Москва, пер.Электролитный, 5Б. Общество имеет лицензию Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму № 005938 от 05.11.2004 на право осуществления организации и содержания тотализаторов и игорных заведений. Срок действия лицензии с 05.11.2004 до 05.11.2009.
 
    Согласно Уставу ООО «Тандем плюс», утвержденному протоколом общего собрания участников общества от 08.12.2006, общество, является юридическим лицом и вправе создавать филиалы и открывать представительства на территории РФ и за рубежом (раздел 5).
 
    Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц Попова Светлана Вячеславовна является генеральным директором ООО «Тандем плюс». Уставом общества закреплено, что генеральный директор общества имеет право действовать от имени ООО «Тандем плюс» без доверенности. Иного лица, обладающего такими полномочиями ни уставом, ни ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не определено.
 
    Приказом генерального директора ООО «Тандем плюс» от 01.09.2008 № 23 по адресу: Амурская область, г.Свободном, ул.Ленина - ул.Вокзальная, квартал 6, открыто обособленное подразделение ООО «Тандем плюс» - зал (точка) игровых автоматов.
 
    На основании Решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Амурской области от 17.11.2008 № 000011 сотрудниками налогового органа 17.11.2008 проведена проверка зала игровых автоматов, принадлежащего ООО «Тандем плюс», расположенного по адресу: г.Свободный, ул.Ленина - ул.Вокзальная, квартал 6, по вопросам технического состояния игрового оборудования и соблюдения требований к организаторам азартных игр, установленных частью 1 и частью 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
 
    В ходе проверки установлены нарушения Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а именно, в зале игровых автоматов ООО «Тандем плюс», расположенном по адресу: г.Свободный, ул.Ленина - ул.Вокзальная, квартал 6, в нарушение:
 
    - п.1 ст.8 Федерального закона - игорное заведение не разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения;
 
    - п.4 ст.8 и п.10 ч.2 ст.16 Федерального Закона - используемое в игорном заведении игорное оборудование должно находиться в собственности организатора азартных игр;
 
    - п.5 ч.2 ст.16 Федерального закона - в служебной зоне игорного заведения должны находиться помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения (указанная зона отсутствует);
 
    - п.7 ч.2 ст.16 Федерального закона - площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов не может быть менее чем сто квадратных метров, и в ней должны находиться касса игорного заведения и туалет;
 
    - п.8 ч.2 ст.16 Федерального закона - в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов, а также могут находиться кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы.
 
    Указанные нарушения зафиксированы в акте проверки организатора азартных игр от 17.11.2008 № 000011.
 
    Письмом от 19.11.2008 № 15-25/6377 Межрайонная ИФНС России № 5 по Амурской области направила в Прокуратуру г.Свободного материалы проверки для принятия мер прокурорского реагирования в отношении игрового зала, принадлежащего ООО «Тандем плюс».
 
    Суду представлена повестка от 25.11.2008 № 4321-08, адресованная директору ООО «Тандем плюс» по адресу: г. Москва, пр. Электролитный, 5Б Поповой С.В. (г. Белогорск, ул. Сельская, 43 кв.3), в которой предложено явиться 02 декабря 2008 года в прокуратуру г.Свободного для дачи объяснений, предоставления запрошенных документов и участия при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.
 
    2 декабря 2008 года Прокурор города Свободного вынес постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, установил, что в действиях ООО «Тандем плюс» усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (Лицензией).
 
    В постановлении – в объяснении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, указано «признаю в полном объеме. Нарушения обязуюсь устранить. Герасименко П.М., имеется подпись».
 
    Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    Пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
 
    Статьёй 28.4 КоАП РФ установлено, что при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.
 
    О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.
 
    В соответствии со статьёй 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4 настоящего Кодекса.
 
    В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
 
    При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
 
    Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
 
    В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
 
    Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.
 
    Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.
 
    Из разъяснений, содержащихся в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», следует, что положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
 
    В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч.2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).
 
    Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч.2 ст. 211 АПК РФ).
 
    Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    Существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
 
    Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
 
    Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.
 
    Суду не представлены доказательства надлежащего извещения ООО «Тандем плюс» о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.
 
    Из материалов дела следует, что постановление вынесено без участия законного представителя ООО «Тандем плюс». В постановлении имеется объяснение управляющего ООО «Тандем плюс»  Герасименко П.М., действующего на основании доверенности № 64 от 30.10.2008 года.
 
    В силу статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.
 
    Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    Судом исследована доверенность ООО «Тандем плюс» от 30.10.2008 года № 64 выданная управляющему ООО «Тандем плюс» Герасименко П.М., из которой следует, что управляющий уполномочен быть представителем в органах прокуратуры г. Белогорска и г. Свободного, в частности по делам, вытекающим из административных правонарушений.
 
    Судом установлено, что в материалах дела имеется общая доверенность выданная Герасименко П.М.  на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле.
 
    Объяснение Герасименко П.М. от 2.12.2008 не подтверждает состав административного правонарушения, так как отсутствует доверенность на участие в конкретном административном деле.
 
    Определением арбитражного суда о назначении дела к судебному разбирательству от 24 июня 2008 года, у заявителя запрошены доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, доказательства заявителем не представлены.    
 
    Суд, на основании материалов дела установил отсутствие доказательств надлежащего извещения ООО «Тандем плюс» о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.
 
    Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, сведения о филиалах, представительствах юридического лица, в том числе ООО «Тандем плюс» (зал игровых автоматов) по адресу Амурская область город Свободный ул.Ленина-Вокзальная, квартал 6 не зарегистрировано.
 
    Судом установлено, что прокурор города Свободного на момент вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении не располагал сведениями о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела.
 
    Следовательно, прокурором города Свободного при производстве по делу об административном правонарушении нарушены процессуальные требования, установленные Кодексом об административных правонарушениях РФ, что является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.
 
    Кроме того судом установлено, что предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности истек (исследуемое административное правонарушение выявлено административным органом 17 ноября 2008 г.).   
 
    В соответствии со статьёй 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.
 
    В материалах дела имеется постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 02.12. 2008г., где указано на совершение административного правонарушения – 17.11.2008г., факт которого зафиксирован актом проверки от 17.11.2008 года. 
 
    Следовательно, постановлением установлен факт совершения правонарушения, выявленный 17.11. 2008 года.
 
    На дату рассмотрения дела в суде истек срок, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ.
 
    Учитывая изложенные обстоятельства, суд считает, что в удовлетворении заявления прокурора города Свободного о привлечении к административной ответственности ООО «Тандем плюс» следует отказать.
 
    Руководствуясь статьями 167-171, 180, 206 АПК РФ, суд
 
    р  е  ш  и л:
 
    В удовлетворении требований отказать.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия.
 
    Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск), либо после вступления решения в законную силу - в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
Судья                                                                           В.И. Котляревский