Решение от 09 февраля 2010 года №А04-8105/2009

 
Арбитражный суд Амурской области
 
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163
 
тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48
 
е-mail: info@amuras.arbitr.ru; http://www.amuras.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
    А04-8105/2009
 
    9 февраля 2010 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена 2 февраля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 9 февраля 2010 года.
 
    Арбитражный суд в составе судьи  М.А. Басос
 
    арбитражных заседателей -
 
    при участии помощника судьи  А.С. Гавага
 
    рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Благинвестторг»
 
    к
 
    Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области
 
    об оспаривании ненормативного акта налогового органа
 
    3-и лица: Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области
 
    протокол вел: помощник судьи А.С. Гавага
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Коробкова А.А., доверенность от 11.01.2010, паспорт; Чуб В.Г., доверенность от 12.08.2009, паспорт; Волков Д.В, доверенность от 28.01.2010, паспорт (после перерыва 02.02.2010);
 
    от ответчика: Шилова Е.Л., доверенность от 26.01.2010 № 68, удостоверение; Слободян О.Ю., доверенность от 26.01.2010 № 69, удостоверение; Михайлова Т.В., доверенность от 02.02.2010 № 72, удостоверение (после перерыва 02.02.2010); Блюм Т.В., доверенность от 02.02.2010 № 71, удостоверение (после перерыва 02.02.2010);
 
    от третьего лица: Супруненко О.С., доверенность от 19.11.2008 № 07-27/21, удостоверение; Рассказова О.А., доверенность от 19.01.2010 № 07-12/53, удостоверение; Зорникова Е.П., доверенность от 01.02.2010 № 07-04/56, удостоверение (после перерыва 02.02.2010).
 
    установил:
 
    В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом в судебном заседании 26.01.2010 объявлялся перерыв до 29.01.2010 до 10 час. 00 мин., до 02.02.2010 до 14 час. 00 мин.
 
    В Арбитражный суд Амурской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Благинвестторг» с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области о признании недействительным решения от 10.09.2009 № 0038 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 3 776 737 рублей, пени в сумме 773 164,4 рублей и привлечения к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 755 347,4 рублей.
 
    Заявитель уточнил заявленные требования с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Амурской области в оспариваемое решение, просил признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области от 10.09.2009 № 0038 в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в 3 668 543 рублей, начисления соответствующей пени в размере 750 954,88 рублей и привлечения к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное ст.122 НК РФ, в виде штрафа в размере 733 708,60 рублей.
 
    В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации утонения заявленных требований приняты.
 
    Представители заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивали. Указали, что инспекцией неправомерно не приняты расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль. По мнению заявителя, представленными в инспекцию документами в полном объеме подтверждается факт произведенной обществом оплаты лома черных металлов, приобретаемого у физических лиц через приемные пункты сбора лома черных металлов, организованные в виде структурных подразделений общества. Заявитель считает недопустимыми доказательства, на основании которых налоговым органом сделан вывод об отсутствии документального подтверждения части заявленных расходов. Недостоверными являются свидетельские показания физических лиц – продавцов лома черных металлов, заинтересованных в предоставлении ложных сведений в целях ухода от налогообложения своих доходов. Почерковедческими исследованиями в большинстве случаев не дано однозначное заключение по вопросу совершения подписи лицом, от имени которого они проставлены. Факт фальсификации документов может быть подтвержден только экспертизой, проведенной компетентным лицом (органом) с соблюдением установленных процедур, порядка отбора образцов подписей. Обстоятельства, установленные в ходе осмотров помещений приемных пунктов – филиалов общества, не могут свидетельствовать о событиях, происходящих в проверяемом периоде.
 
    Кроме того, заявитель считает неправомерным непринятие инспекцией закупочных актов на сумму 3 336 300,07 рублей (937,661 тонн), оформленных на директора филиала – пункта приема лома черных металлов Совтус И.П., поскольку действующим законодательством не установлен запрет на приобретение лома черных металлов обществом у своего работника, который, в свою очередь, приобрел его у других физических лиц.
 
    По мнению заявителя, не является основанием для непринятия в качестве подтверждающих документов приемосдаточных актов отсутствие в них даты рождения либо неправильное указание ИНН, поскольку обязанность указания данных сведений не предусмотрена Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 № 369.
 
    Кроме того, заявитель указал, что общество устранило недостатки в документах, ранее представленных в инспекцию для подтверждения расходов, и представило в вышестоящий налоговый орган для пересмотра размера подтвержденных расходов документы на сумму 7 093 924,21 рублей. Однако данные документы не были приняты в качестве подтверждающих расходы без указания причин непринятия.
 
    Также неправомерным, по мнению общества, является непринятие расходов по закупочным актам, оформленным на Литвиенко С.В., Дамолевского Ю.И., Шубина В.В., Кондинского А.А., Бронникова С.А., Крылова В.Н., Морозову Н.И., в связи с допущенными инспекцией ошибками при направлении запросов.
 
    Необоснованным заявитель считает также непринятие расходов в сумме 2299763,10 рублей по закупочным актам, оформленным на лиц, не состоявших на учете в налоговых органах по месту нахождения пунктов приема лома черных металлов (Козырев В.В., Крылов В.Н., Хацкевич И.М.), поскольку Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения не предусмотрена обязанность проверять место постановки на налоговый учет и место прописки ломосдатчиков.
 
    Заявитель указал, что налоговым органом дважды не приняты к расходам суммы по одному и тому же закупочному акту на сумму 93247,44 рублей по Новоселову Д.Г. (страница 17 оспариваемого решения). При определении суммы непринимаемых расходов инспекцией допущена арифметическая ошибка на сумму 72297,22 рублей (страница 12 оспариваемого решения). В нарушение ст.ст. 248, 38, 252, 254 НК РФ инспекцией исключена из расходной части стоимость лома, фактически приобретенного и числящегося на складе, налоговым органом не приняты, якобы неправомерно отнесенные в расходную часть, приемосдаточные акты по фактической стоимости, а, согласно приказу от учетной политике, стоимость товаров и материалов учитывается по методу оценки по средней стоимости.
 
    Заявитель считает, что выемка документов осуществлена налоговой инспекцией с нарушениями п.3 ст.94, ст.98 НК РФ. В частности, как следует из объяснений понятых, участвующих в производстве выемки, налоговым органом не обеспечено участие понятых на протяжении всего времени производства выемки. Незаконно изъятые по протоколу от 03.07.2009 № 5 документы не могут быть положены в обоснование начисления спорных сумм налога. Полагает, что отсутствовала необходимость в производстве выемки, поскольку все документы были представлены в инспекцию в оригиналах.
 
    Кроме того, заявитель в судебном заседании указал, что при привлечении организации к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль налоговый орган не учел смягчающие ответственность обстоятельства, а именно совершение правонарушения впервые, несоразмерность штрафа допущенным правонарушениям, добросовестное заблуждение организации по ведению бухгалтерского учета.
 
    Представитель ответчика в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился. Указал, что в нарушение Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 № 369, в приемосдаточных актах, оформленных обществом и не принятых инспекцией, не указаны основания возникновения права собственности у сдатчика лома и отходов на сдаваемые лом и отходы черных металлов; ИНН сдатчиков лома и отходов; место постоянного или преимущественного проживания физических лиц; отсутствуют расшифровки подписей лиц, ответственных за проверку, прием лома и отходов. Приемосдаточные акты не содержат отметок о получении физическими лицами, передавшими металлолом обществу, денежных средств в размере, соответствующем стоимости металлолома. Каких-либо доказательств в подтверждение произведенных расходов по оплате физическим лицам за сданный лом (кассовые чеки, квитанции к расходным кассовым ордерам, платежные поручения) ООО «Благинвестторг» в ходе выездной проверки не представило.
 
    Налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии со ст.90 НК РФ проведены допросы физических лиц, указанных в приемосдаточных актах в качестве сдатчиков лома черных металлов. Из 23 допрошенных физических лиц по вопросу взаимоотношений с ООО «Благинвестторг» 16 человек показали, что не сдавали лом обществу, 5 человек сдали лом в меньших объемах, чем указано в приемосдаточных актах. При этом 20 человек из опрошенных отрицают подписание приемосдаточных актов и документов, свидетельствующих о полученных денежных средствах за сданный лом. Достаточных доказательств, опровергающих показания свидетелей – физических лиц, заявителем не предоставлено.
 
    Согласно полученной в ходе выездной проверки информации из органов Федеральной миграционной службы РФ, данные по 18 физическим лицам (фамилии, имена, отчества, паспортные данные) не значатся. В приемосдаточных актах указаны паспортные данные незарегистрированных лиц либо паспортные данные, принадлежащие другим лицам. На основании вышеизложенного, ответчик просил в удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    Представитель третьего лица – УФНС России по Амурской области, в судебном заседании поддержал позицию ответчика. Дополнительно указал, что приемосдаточные акты не являются документами, подтверждающими фактическую оплату и фактическое получение денежных средств физическими лицами – сдатчиками лома и отходов. В ходе выездной налоговой проверки документов, подтверждающих фактически понесенные расходы, а именно чеков контрольно-кассовой техники, применение которой обязательно при приеме от населения металлолома, не представлено, в связи с чем, расходы общества по закупу лома нельзя признать документально подтвержденными. Кроме того, в ходе судебного разбирательства, представитель третьего лица указал, что налоговой инспекцией из расходной части в целях исчисления налога на прибыль неправомерно исключены все не принятые, документально не подтвержденные расходы по приемосдаточным актам, в соответствии со статьями 253, 254 НК РФ, Положением по бухгалтерскому учету ПБУ 5/01, приказом по учетной политике организации непринятые расходы необходимо исчислить по методу их оценки по средней стоимости. Также, в соответствии со статьей 272 НК РФ, поскольку невозможно четко проследить связь между доходами и расходами, при распределении расходов на приобретение лома, которые налогоплательщиком документально не подтверждены, относящихся к реализованному и нереализованному в 2007 году товару, необходимо применить пропорцию доле закупленного лома, расходы по которому документально не подтверждены.
 
 
    Исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Благинвестторг» зарегистрировано Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области 17.07.2002 за основным государственным регистрационным номером 1022800507179. Общество поставлено на налоговый учет в Межрайонную ИФНС России № 3 по Амурской области 22.03.2007.
 
    На основании решения от 07.10.2008 № 40-08 Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на имущество, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, земельного налога, налога на прибыль, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход, за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 10.08.2009 № 0042.
 
    Проверкой установлено следующее. Общество в проверяемый период осуществляло деятельность по оптовой торговле металлоломом.
 
    В соответствии с приказом организации от 10.01.2007 № 7 об учетной политике на 2007 год метод определения выручки от реализации продукции в целях налогообложения установлен по мере отгрузки.
 
    Согласно декларации по налогу на прибыль за 2007 год, представленной обществом в налоговую инспекцию, доходы от реализации продукции (работ, услуг) составили 102 129 828 рублей, внереализационные доходы – 668 744 рублей. По  данным выездной налоговой проверки, расхождений в порядке определения доходов не установлено.
 
    В соответствии с декларацией по налогу на прибыль за 2007 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 100 659 363 рублей. По результатам проверки расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 77 381 651 рублей. Расхождение в порядке определения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, составило 23 277 712 рублей.
 
    Расхождений в определении внереализационных расходов не установлено.
 
    По данным налоговой декларации налоговая база по налогу на прибыль отсутствует, убыток составил 950 840 рублей. По результатам проверки налоговая база по налогу на прибыль составила 22 326 872 рублей.
 
    Налоговой проверкой установлено, что в нарушение статей 252, 253, 268, 272 Налогового кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О бухгалтерском учете» организацией завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, для исчисления налога на прибыль за 2007 год на сумму 23 277 712 рублей.
 
    В ходе проверки налоговым органом на основании постановлений о производстве выемки от 01.06.2009 № 4, от 03.07.2009 № 5 у общества произведена выемка документов: приемосдаточных актов, авансовых отчетов (протоколы выемки предметов и документов от 01.06.2009 № 4, от 03.07.2009 № 5). У организации имелись документы по приобретению металлического лома (приемосдаточные акты) на общую сумму 67 308 030 рублей. По результатам проверки налоговая инспекция пришла к выводу о том, что приемосдаточные акты на закуп лома черных металлов у физических лиц оформлены с нарушением Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 № 369, в связи с чем, не приняла в расходную часть общества приемосдаточные акты на сумму 23 277 712 рублей.
 
    С учетом частичного принятия возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки налоговая инспекция установила, что налоговая база по налогу на прибыль за 2007 год составила 15 736 406 рублей.
 
    И.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области принято решение от 10.09.2009 № 0038 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу с ограниченной ответственностью «Благинвестторг» начислен налог на прибыль за 2007 год в сумме 3 776 737 рублей, пени в сумме 773 164,4 рублей, налогоплательщик привлечен к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 755 347,4 рублей.
 
    ООО «Благинвестторг» обжаловало приведенное решение налоговой инспекции, обратившись с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области.
 
    Решением Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 02.11.2009 апелляционная жалоба налогоплательщика была удовлетворена частично, Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области предписано внести изменения в пп.1 п.1, пп.1 п.2, пп.1 п.3 резолютивной части решения от 10.09.2009 № 0038 с учетом удовлетворенных требований.
 
    В соответствии с решением Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области от 10.09.2009 № 0038 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 02.11.2009, обществу начислены: налог на прибыль за 2007 год в сумме 3 668 543 рублей, пени в сумме 750 954,88 рублей, налогоплательщик привлечен к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 733 708,60 рублей.
 
    Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области от 10.09.2009 № 0038 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 02.11.2009 в части налога на прибыль, пени и санкций за его неуплату, общество обратилось в арбитражный суд.
 
 
    Исследовав имеющиеся в материалах дела  доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о необходимости частичного удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 246 НК РФ организации являются плательщиками налога на прибыль.
 
    В пункте 1 статьи 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.
 
    В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль организаций расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Следовательно,  налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на затраты в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль должен документально доказать факт несения таких затрат и их связь с предпринимательской деятельностью.
 
    Расходы по оплате стоимости товаров, приобретенных для дальнейшей реализации, при определении объекта налогообложения принимаются при условии их соответствия критериям, установленным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.
 
    Правовые основы обращения с отходами производства и потребления определяются Федеральным законом от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления». Статья 13.1 Закона № 89-ФЗ содержит отсылочную норму, согласно которой правила обращения с ломом и отходами металлов и их отчуждения устанавливаются Правительством Российской Федерации.
 
    Правила обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 № 369. В соответствии с приведенными Правилами (раздел 3) прием лома и отходов черных металлов осуществляется при предъявлении лицом, сдающим лом, документа, удостоверяющего личность.
 
    Учет лома и отходов черных металлов ведется лицом, назначенным руководителем юридического лица, осуществляющего прием указанных лома и отходов.
 
    Прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта по форме согласно приложению № 1. Указанные акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию. Приемосдаточные акты регистрируются в книге учета приемосдаточных актов.
 
    Оплата принятых лома и отходов черных металлов осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при приеме от населения стеклопосуды и утильсырья, за исключением металлолома.
 
    Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 09.06.2005 № 222-О, обязательное применение контрольно-кассовой техники при совершении торговых сделок, в том числе при приеме металлолома, связывается прежде всего с отражением фискальных данных на контрольной ленте и в фискальной памяти комплекса программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов в целях правильного исчисления налогов.
 
    В Определении № 222-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что к случаям продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг законодатель вправе отнести договоры купли-продажи, в том числе действия по приему металлолома от населения, распространив на организацию или индивидуального предпринимателя, как профессионального участника такой сделки нормативное предписание осуществлять наличные денежные расчеты с населением, используя контрольно-кассовую технику. Такая мера призвана осуществить должный контроль со стороны налоговых органов за движением наличных денежных средств и формированием налоговой базы предпринимателей, осуществляющих сбор и заготовку металлолома.
 
    Президиум ВАС РФ в Постановлении от 08.02.2005  № 12126/04 также указал, что деятельность налогоплательщика по приему металлолома от населения не является деятельностью, осуществление которой возможно без применения контрольно-кассовой техники.
 
    Из вышеприведенного следует, что общество, учитывая в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль расходы по приобретению лома черных металлов, обязано подтвердить факт несения таких затрат документами, отвечающими предъявляемыми законодательством требованиям.
 
    Судом установлено, что общество выдавало должностным лицам, ответственным за прием лома на пунктах приема металлолома, определенные суммы денежных средств, при закупе металлолома у физических лиц работниками общества составлялись приемосдаточные акты, которые вместе с авансовыми отчетами сдавались в бухгалтерию организации. Общество полагает, что расходы по закупу металлолома у физических лиц подтверждаются авансовыми отчетами и приемосдаточными актами.
 
    Вместе с тем, при оформлении операций по закупу металлолома у физических лиц обществом документы, подтверждающие факт оплаты, не составлялись, представленными приемосдаточными актами вне зависимости от правильности их оформления факт несения расходов подтвержден быть не может. Более того, прием металлолома в любом случае должен осуществляться с обязательным  использованием контрольно-кассовой техники.
 
    На основании изложенного, суд приходит к выводу, что понесенные налогоплательщиком и не принятые налоговым органом расходы на приобретение металлолома у физических лиц не подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и не могут быть признаны документально подтвержденными и уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в соответствии со статьей 252 НК РФ.
 
    Кроме того, часть допрошенных налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля физических лиц, указанных в приемосдаточных актах в качестве сдатчиков лома черных металлов, свои взаимоотношения с ООО «Благинвестторг» не подтвердили и отрицали подписание приемосдаточных актов, некоторые  сдали лом в меньших объемах, чем указано в приемосдаточных актах. Согласно полученной в ходе выездной проверки информации из органов Федеральной миграционной службы Российской Федерации данные по некоторым физическим лицам (фамилии, имена, отчества, паспортные данные) не значатся. В приемосдаточных актах указаны паспортные данные незарегистрированных лиц либо паспортные данные, принадлежащие другим лицам.
 
    Следовательно, поскольку общество документально не подтвердило факт несения затрат на приобретение металлолома у физических лиц, так как не соблюдало порядок документального оформления данных операций, постольку следует признать обоснованным вывод налогового органа о документальной неподтвержденности расходов общества в соответствующей части.
 
    Доводы общества о неправомерности данных выводов налогового органа, в том числе в связи с нарушениями инспекцией требований НК РФ при сборе доказательств, неверным заключением о несоответствии приемосдаточных актов предъявляемых требованиям, последующим устранением недостатков в их оформлении, судом признаются не имеющими значения для правильного разрешения спора, поскольку обществом в любом случае не представлено ни налоговому органу, ни суду доказательств фактического осуществления расходов на приобретение металлолома в заявленном размере, а именно первичных документов (чеков контрольно-кассовой техники либо приходных кассовых ордеров), без представления таких доказательств расходы нельзя признать документально подтвержденными.
 
    Свидетельские показания граждан Волковой Л.Н., Шубина В.И., Иванова В.В., Якушкина А.А., Федорченко А.В., Совтус И.П. судом приняты во внимание, данные физические лица подтверждают сдачу лома обществу, вместе с тем, суммы денежных средств, выплаченные обществом данным физическим лицам, и отраженные в приемосдаточных актах, не нашли своего подтверждения в показаниях данных лиц, у общества отсутствуют документы, подтверждающие факты произведенной оплаты данным гражданам за металлолом.
 
    При этом следует признать состоятельными доводы заявителя, о том, что почерковедческими исследованиями, проведенными налоговым органом, в большинстве случаев не дано однозначное заключение по вопросу совершения подписи в приемосдаточных актах лицом, от имени которого они проставлены. Факт фальсификации документов может быть подтвержден только экспертизой, проведенной компетентным лицом (органом) с соблюдением установленных процедур, порядка отбора образцов подписей в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации. Обстоятельства, установленные в ходе осмотров помещений приемных пунктов – филиалов общества, не могут свидетельствовать о событиях, происходящих в проверяемом периоде.
 
    В силу изложенного, не принимаются доводы заявителя о необоснованном непринятии вышестоящим налоговым органом представленных одновременно с апелляционной жалобой восстановленных, исправленных документов по закупу лома (приемосдаточных актов), поскольку данные расходы не подтверждены документами, свидетельствующими об оплате принятых лома и отходов черных металлов в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Следует признать необоснованными и доводы о том, что налоговым органом дважды не приняты к расходам суммы по одному и тому же закупочному акту на сумму 93 247,44 рублей по Новоселову Д.Г., при определении суммы непринимаемых расходов инспекцией допущена арифметическая ошибка на сумму 72 297,22 рублей.
 
    Как следует из материалов дела, указанные доводы были признаны состоятельными УФНС России по Амурской области при рассмотрении апелляционной жалобы на оспариваемое решение. Так, жалоба налогоплательщика, поданная в вышестоящий налоговый орган на решение инспекции была удовлетворена в части: ошибочного включения инспекцией в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль суммы 450 811,61 рублей, в том числе 77 897,27 рублей – арифметическая ошибка, 271 754,90 рублей – инспекцией неверно указаны фамилии физических лиц – продавцов металлолома в запросах в налоговые органы и органы миграционной службы (Бронников С.А., Дамолевский Ю.И., Кондинский А.А.), 93 247,44 рублей – дважды включена в состав расходов, не принятых инспекцией в ходе проверки; 7 312 рублей – неправомерно изъят инспекцией приемосдаточный акт на имя Козыревой В.В. (не поименован в постановлении на выемку).
 
    Судом оценены доводы заявителя в части нарушения норм Налогового кодекса Российской Федерации при производстве выемки документов 03.07.2009.
 
    В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.
 
    Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.
 
    В случае отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.
 
    В соответствии со статьей 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.
 
    Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.
 
    В случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей.
 
    При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.
 
    Требованием от 17.10.2008 № 11-17/13111 налоговая инспекция сообщила ООО «Благинвесторг» о необходимости представления необходимых для проведения выездной налоговой проверки документов, в том числе авансовых и материальных отчетов за 2005-2007 гг., первичных документов: счетов-фактур, товарно-транспортных накладных и др. за 2005-2007 гг., приходных и расходных кассовых ордеров за 2005, 2006, 2007 гг. и иных документов в подлинниках и копиях.
 
    Письмом от 27.10.2008 руководитель общества сообщил налоговому органу о том, что необходимые документы за 2007 год представлены в оригиналах, в связи с большим объемом документации представить все документы в копиях не представляется возможным, затребованная документация за 2005-2006 гг. была утеряна при переезде из г.Благовещенска в г.Белогорск (смена юридического адреса), подтверждающие документы представлены.
 
    На основании постановления от 01.06.2009 № 4 Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области произведена выемка документов, поименованных в постановлении о производстве выемки документов и предметов, а именно авансовых отчетов с прилагающимися к ним документами. В соответствии с описью возврата 05.06.2009 документы в копиях были возвращены руководителю налогоплательщика.
 
    На основании постановления от 03.07.2009 № 5 сотрудниками налоговой инспекции у ООО «Благинвестторг» произведена выемка документов, поименованных в постановлении о производстве выемки документов и предметов. В соответствии с протоколом от 03.07.2009 № 5 выемка производилась в период с 13 час. 30 мин. по 16 час. 30 мин. в присутствии понятых Селивановой Н.А., Серкболовой Д.С. В соответствии с описью возврата 09.07.2009 документы в копиях были возвращены руководителю организации.
 
    Как следует из пояснений представителей налогового органа, необходимость в производстве выемки 03.07.2009 имелась, поскольку  были основания полагать, что документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены. При первичном осмотре документов (приемосдаточных актов) были обнаружены неточности в их составлении, кроме того, документы за 2005, 2006 гг. были утеряны организацией.
 
    Принимая во внимание те обстоятельства, что организацией в налоговую инспекцию не были представлены документы за 2007 год в копиях и подлинниках,  за 2005-2006 гг. документы были утеряны, на момент производства выемки 03.07.2009 у налогового органа уже имелись показания ряда физических лиц, которые опровергали факты сдачи металлолома ООО «Благинвестторг», при первичном осмотре документов (приемосдаточных актов) были обнаружены неточности в их составлении, суд приходит к выводу о том, что основания для производства выемки подлинных бухгалтерских документов у налогового органа имелись.
 
    В  материалы дела обществом представлены объяснения Селивановой Н.А., Серкболовой Д.С., без даты их составления, в которых указано, что данные лица покинули выемку в 15 час. 00 мин.
 
    По ходатайству общества судом допрошены в качестве свидетелей Селиванова Н.А., Серкболова Д.С.
 
    Селиванова Н.А. пояснила, что работает в здании, где располагается ООО «Благинвестторг», присутствовала в качестве понятой при выемке документов у ООО «Благинвестторг», конкретную дату, когда производилась выемка документов не помнит, покинула место, где  происходила выемка, не позже трех часов дня, поскольку необходимо было вернуться на рабочее место, инспекторами были собраны документы, составлялся их список, понятым, и ей в том числе, предложили расписаться, она расписалась и ушла, объяснительную написала по просьбе Коробковой А.А. на той же неделе, когда производилась выемка, либо через неделю, указала, что после ее ухода выемка еще продолжалась.
 
    Серкболова Д.С. пояснила, что была привлечена к производству выемки документов у ООО «Благинвестторг» в качестве понятой, дату не помнит, объяснительную написала бухгалтеру ООО «Благинвестторг» Коробковой А.А., 03.07.2009 присутствовала при выемке документов в течение примерно трех часов, около трех часов дня покинула место, где производилась выемка, вернувшись на свое рабочее место, подтвердила, что имеющаяся в документах подпись принадлежит ей.
 
    Заявитель полагает, что налоговым органом не обеспечено участие понятых на протяжении всего времени производства выемки, незаконно изъятые по протоколу от 03.07.2009 № 5 документы, не могут быть положены в обоснование начисления спорных сумм налога, необходимость в производстве выемки отсутствовала, поскольку все документы были представлены в инспекцию в оригиналах.
 
    Указанные доводы судом отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела, в том числе постановлением о производстве выемки от 03.07.2009 № 5, подписанным понятыми Селивановой Н.А., Серкболовой Д.С. и произведенными ими записями о том, что руководитель от подписи отказывается, документы выданы добровольно, протоколом производства выемки от 03.07.2009 № 5, подписанным понятыми и руководителем общества со сведениями о добровольной выдаче документов, описью документов, изъятых у общества, подписанной и понятыми и руководителем организации.
 
    Из объяснений Селивановой Н.А., Серкболовой Д.С. невозможно установить дату их написания, кому и когда они были даны. Пояснения указанных физических лиц, данные в ходе судебного разбирательства, о том, что они присутствовали не до конца производства выемки, не подтверждаются. В соответствии со статьей 98 НК РФ понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. Понятые Селиванова Н.А., Серкболова Д.С. удостоверили в протоколе выемки содержание и результаты всех действий, произведенных налоговым органом в их присутствии, замечаний о ходе выемки от них не поступило. 
 
    Более того, из постановления и протокола о производстве выемки от 03.07.2009 следует, что документы были выданы организацией добровольно. Спора о количестве и объеме изъятых и возвращенных обществу документах между сторонами не имеется. Доказательства того, что налоговая проверка основана на документах, не имеющих отношения к предмету проверки, не изъятых при производстве выемки, в материалах дела отсутствуют.
 
    В данной части заявитель не указывает, каким образом, допущенные, по его мнению, нарушения при производстве выемки, повлекли незаконность вынесенного по результатам проверки решения, нарушение его прав и интересов, ведь по результатам выемки у общества изъяты расходные документы, часть из которых была принята налоговым органом для исчисления налога на прибыль организации. 
 
    Вместе с тем, суд находит требования заявителя частично обоснованными в связи со следующим.
 
    Согласно пункту 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и или реализацией продукции, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.
 
    К материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) (пп.1 п.1 ст.254 НК РФ).
 
    В соответствии с пунктом 8 статьи 254 НК РФ, в зависимости от принятой учетной политики для целей налогообложения прибыли при списании сырья и материалов, используемых в производстве (изготовлении) товаров (выполнении работ, оказании услуг), применяется один из следующих методов оценки указанного сырья и материалов: метод оценки по стоимости единицы запасов; метод оценки по средней стоимости; метод оценки по стоимости первых по времени приобретения (ФИФО); метод оценки по стоимости последних по времени приобретения (ЛИФО).
 
    В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 268 НК РФ при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения.
 
    Согласно принятой учетной политики ООО «Благинвестторг» применяло метод оценки сырья и материалов по средней стоимости.
 
    Согласно пункту 18 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденного приказом Минфина РФ от 09.06.2001 № 44н (в ред. Приказов Минфина РФ от 27.11.2006 № 156н, от 26.03.2007 № 26н), оценка материально-производственных запасов по средней себестоимости производится по каждой группе (виду) запасов путем деления общей себестоимости группы (вида) запасов на их количество, складывающихся соответственно из себестоимости и количества остатка на начало месяца и поступивших запасов в течение данного месяца.
 
    Из представленных доказательств следует, что общество в 2007 году списывало материалы, используемые при реализации лома, с учетом оценки материально-производственных запасов по средней себестоимости. При определении размера материальных расходов заявитель исчислял себестоимость путем деления общей себестоимости запасов на их количество, складывающихся соответственно из себестоимости и количества остатка на начало года и поступивших запасов в течение года.
 
    В ходе судебного разбирательства сторонами произведены расчеты средневзвешенной стоимости товаров, находящихся на складе за 2007 год.
 
    Заявитель полагает, что при расчете средней стоимости товаров необходимо исключить те приемосдаточные акты, которые не были приняты инспекцией в качестве документально подтвержденных расходных документов в целях исчисления налога на прибыль. Заявителем представлен расчет средней стоимости товаров, в котором из прихода исключены указанные приемосдаточные акты.
 
    Вместе с тем, исключение спорного количества лома металлов при расчете средневзвешенной стоимости товаров, находящихся на складе необоснованно, поскольку приводит к искажению данных об общей себестоимости запасов и отрицательным остаткам на складе, что не соответствует действительному фактическому наличию товара, которое, в свою очередь, не отрицается налоговым органом. Частичное непринятие налоговой инспекцией в расходы документально не подтвержденных сумм, отраженных в приемосдаточных актах, не связано с расчетом средней стоимости товаров. Кроме того, вышеприведенная позиция заявителя не находит свое подтверждение в нормативных актах, регулирующих ведение бухгалтерского учета.
 
    Судом принимается расчет средневзвешенной стоимости товаров, находящихся на складе, за 2007 год, произведенный исходя из общей стоимости всего металлолома по приемосдаточным актам. Данный расчет согласован сторонами.
 
    Кроме того, согласно статье 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.
 
    Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.
 
    В случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.
 
    Расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.
 
    В соответствии с пунктом 19 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н, расходы признаются в отчете о прибылях и убытках:
 
    с учетом связи между произведенными расходами и поступлениями (соответствие доходов и расходов);
 
    путем их обоснованного распределения между отчетными периодами, когда расходы обуславливают получение доходов в течение нескольких отчетных периодов и когда связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем;
 
    по расходам, признанным в отчетном периоде, когда по ним становится определенным неполучение экономических выгод (доходов) или поступление активов;
 
    независимо от того, как они принимаются для целей расчета налогооблагаемой базы;
 
    когда возникают обязательства, не обусловленные признанием соответствующих активов.
 
    Исходя из характера деятельности общества – закуп и оптовая торговля ломом металлов и обезличенности такого товара, как лом и отходы металлов, связь между доходами и расходами общества в целях исчисления налога на прибыль не может быть четко определена, в связи с чем расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.
 
    Применение в данном случае при списании сырья и материалов, используемых в производстве (изготовлении) товаров (выполнении работ, оказании услуг), метода оценки по средней стоимости в совокупности с распределением затрат пропорционально доле соответствующего дохода при учете остатков товара согласуется с предписаниями статьи 320 НК РФ, устанавливающей особенности формирования расходов на реализацию для налогоплательщиков, осуществляющих, в том числе, оптовую торговлю.
 
    Суду представлен расчет количества реализованного обществом в 2007 лома черных металлов и документально неподтвержденных расходов, произведенный по методу оценки по средней стоимости исходя из доли приобретенного лома с учетом остатков товара. Согласно названному расчету сумма документально неподтвержденных прямых расходов общества за 2007 год составила 10 595 100,17 рублей. Представителем налоговой инспекции факт ошибочности расчетов, произведенных при проведении выездной налоговой проверки, в судебном разбирательстве признан.
 
    С учетом данного обстоятельства недоимка по налогу на прибыль за 2007 год составила 2 316 137,56 рублей, пени – 473 252,04 рублей (с учетом имеющейся у налогоплательщика переплаты), штраф – 463 227,51 рублей.
 
    Следовательно, решение налогового органа в части взыскания недоимки по налогу на прибыль за 2007 год, превышающей названную сумму, а также соответствующих сумм пени и штрафа, является недействительным.
 
    Согласно статье 114 НК РФ налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий в размерах, предусмотренных статьями главы 16 настоящего Кодекса. В силу пункта 3 этой же нормы при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения. Обязанность по выявлению данных обстоятельств возложена на налоговый орган пунктом 5 статьи 101 НК РФ.
 
    Перечень смягчающих ответственность обстоятельств содержится в статье 112 НК РФ и не является исчерпывающим. Судом установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекция предусмотренные данной нормой обстоятельства не установила. Налоговый орган неполно исследовал вопрос о наличии смягчающих обстоятельств, оставив без внимания характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины налогоплательщика и иные обстоятельства.
 
    Установив, что общество совершило подобное налоговое правонарушение впервые, добросовестное заблуждение общества относительно правильности ведения бухгалтерского учета, суд учитывает данные обстоятельства в качестве смягчающих и считает необходимым снизить штраф за неуплату налога на прибыль по оспариваемому решению до 200 000 рублей.
 
    В связи с изложенным суд приходит к выводу о необходимости частичного удовлетворения заявленных требований и считает необходимым признать недействительным оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 1 352 405,44 рублей, пени в сумме 277 702,84 рублей и привлечения к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 533 708,60 рублей.
 
    В соответствии со статьей 333.21 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент подачи заявления в суд) при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным, действия (бездействия) незаконным, государственная пошлина оплачивается организацией в размере 2000 рублей за каждый акт, при подаче заявления об обеспечении иска - 1 000 рублей.
 
    Заявителем при обращении в суд с заявлением, содержащим ходатайство о принятии обеспечительных мер, платежным поручением от 09.11.2009 № 824 уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей. Определением суда от 18.11.2009 заявление общества о принятии обеспечительных мер удовлетворено.
 
    На основании статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявленных требований, а также тем, что судом  ходатайство общества о принятии обеспечительных мер было удовлетворено, расходы, понесенные ООО «Благинвестторг» по уплате государственной пошлины подлежат взысканию в пользу заявителя с ответчика.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 180, 201 АПК РФ, суд
 
решил:
 
    Требования к Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области удовлетворить частично.
 
    Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области от 10.09.2009 № 0038 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 1 352 405,44 рублей, пени в сумме 277 702,84 рублей и привлечения к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 533 708,60 рублей.
 
    Обязать Межрайонную ИФНС России № 3 по Амурской области в 5-дневный срок после вступления решения в законную силу принять меры, направленные на восстановление нарушенных прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Благинвестторг».
 
    В остальной части в удовлетворении требований отказать. 
 
    Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Благинвестторг» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.  
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), и (или) в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
    Судья                                                                            М.А. Басос