Решение от 17 октября 2008 года №А04-7248/2008

 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
Арбитражный суд Амурской области
 
675023, г. Благовещенск,  ул. Ленина, 163, http://amuras.arbitr.ru
 
 
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
А04-642/08-7248/08-3/42
 
    
 
    “
 
17
 
    “
 
октября
 
    2008 г.
 
 
 
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи
 
    И.А. Москаленко
 
 
 
    При участии секретаря судебного заседания
 
    И.А. Баженовой
 
 
 
    (Фамилия И.О. судьи)
 
 
 
    Рассмотрев в судебном заседании  дело по заявлению:
 
открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»
 
 
 
    (наименование  заявителя)
 
 
 
    к
 
    Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
 
 
 
 
    (наименование ответчика)
 
 
 
    об
 
    оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности
 
 
 
 
    Третье лицо:
 
 
 
 
    протокол составлен секретарем судебного заседания И.А. Баженовой
 
 
 
 
    (Фамилия И.О., должность лица)
 
 
 
 
    При участии в заседании:
 
    от заявителя - Т.А. Пушкарева, представитель по доверенности от 15.01.2008 года № 125, паспорт 10 02 352644;
 
    от ответчика - Е.В. Малышева, главный специалист-эксперт отдела товарных рынков по доверенности от 29.09.2008 года № 19, удостоверение № 0474 от 04.06.2007 года;
 
 
 
    установил:
 
 
 
    В судебном заседании 16.10.2008 года объявлялся перерыв до 17.10.2008 года.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 17.10.2008 года, решение в полном объёме изготовлено 17.10.2008 года.
 
    Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее по тексту – заявитель, ОАО «Вымпел-Коммуникации») обратилось в арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – ответчик, Антимонопольный орган) от 29.01.2008 года по делу № Р-4/2008 о привлечении к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 рублей.
 
    Заявление обосновано тем, что ОАО «Вымпел-Коммуникации» не согласно с постановлением о привлечении к административной ответственности, нарушение Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) отсутствует, распространяемая реклама услуг сети «Билайн» по тарифному плану «Друзья»добросовестной и достоверной, в которой содержатся  соответствующие действительности сведения о стоимости услуг. Протокол об административном правонарушении составлен с нарушением сроков. Истек срок, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности.
 
    Решением арбитражного суда Амурской области от 06.03.2008 года по делу А04-642/08-3/42, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008 года, заявленные требования удовлетворены, постановление Антимонопольного органа № Р-4/2008 о привлечении к административной ответственности ОАО «Вымпел-Коммуникации», признано незаконным и отменено полностью.
 
    Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.09.2008 года, решение арбитражного суда Амурской области от 06.03.2008 года и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008 года по делу № А04-642/08-3/42 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Амурской области.
 
    Определением от 06.10.2008 года назначено судебное заседание.
 
    Заявитель в судебном заседании на удовлетворении требований настаивал по основаниям, изложенным в заявлении и пояснении. Указал, что на территории Амурской области 10.01.2007 года распространялись рекламные листовки под заголовками «Новые рублевые тарифные планы», «На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!», «Друзья». Для удобства потребителей было выпущено три листовки, информация, изложенная в которых дополняла друг друга, листовки распространялись в комплекте, то есть потребитель получал сразу три листовки. Данный факт подтверждается договором на оказание рекламных услуг, заявками, договором на размещение рекламы, жалобой К.А. Слепичева, который в Антимонопольный орган предоставил сразу три листовки. Кроме того, в листовках указанны телефоны и Интернет адрес, по которым можно в любое время суток получить более подробную информацию. ОАО «Вымпел-Коммуникации» действовало в соответствии с действующим законодательством о рекламе, согласно статье 3, части 1 статьи 5 ФЗ «О рекламе». Распространяемая реклама была достоверной и добросовестной. Считает, что истек срок, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности.
 
    Ответчик в судебном заседании требования заявителя не признал, по основаниям, изложенным в отзыве. Пояснил, что в течение января 2007 года на территории Амурской области, в том числе в г.Благовещенске, распространялась реклама услуг в сети «Билайн» (Амурского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации») в виде проспектов под заголовками: «Новые рублевые тарифные планы», «На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!». Проверкой установлено, что реклама не соответствует требованиям ФЗ «О рекламе». Рекламные проспекты распространялись на территории Амурской области отдельно друг от друга, как в офисах продаж Амурского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации», в офисах дилеров, так и на улицах г.Благовещенска во время проведения рекламных акций до конца января 2007 года, что подтверждается письмами представителей Амурского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации». Поскольку установлено, что вышеуказанная реклама распространялась в течение всего января 2007 года, правонарушение является длящимся. Считает, что днем обнаружения правонарушения является - 08.06.2007 года, день, когда была объявлена резолютивная часть решения по делу № Р-5/12 2007, возбужденному по признакам нарушения ФЗ «О рекламе». Нарушение сроков составления протокола об административном правонарушении и направления для рассмотрения судье, не являются пресекательными. При вынесении оспариваемого постановления нормы материального и процессуального права не нарушены, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюдены, оспариваемое постановление является законным и обоснованным. Просил в удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    Выслушав стороны и исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
 
    Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» зарегистрировано в качестве юридического лица Государственным учреждением Московской регистрационной палатой 28.07.1993 года за номером 015.624, в ЕГРЮЛ за основанным государственным регистрационным номером 1027700166636, ИНН 7713076301.
 
    В Антимонопольный орган 02.02.2007 года поступило заявление К.А. Слепичева о том, что в г.Благовещенске распространяется реклама о новой тарифной линейке на услуги в сети «Билайн» (ОАО «ВымпелКом»). В рекламных проспектах под заголовками «Новые рублевые тарифные планы» и «На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!» по тарифному плану «Друзья» информация не соответствует требованиям пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о порядке оплаты товара, в рекламе отсутствует часть существенной информации об условиях использования рекламируемого товара, при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
 
    Определением от 02.04.2007 года Антимонопольным органом в отношении ОАО «Вымпел-Коммуникции» возбуждено дело № Р-5/12 2007 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Закона «О рекламе»).
 
    Антимонопольным органом установлено, что с января 2007 года на территории Амурской области, в том числе в г.Благовещенске, распространялась реклама услуг в сети «Билайн» (Амурского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникции») в виде проспектов под заголовками: «Друзья», «Новые рублевые тарифные планы» и «На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!». В данных рекламных проспектах по тарифному плану «Друзья» указана стоимость одной минуты разговора с посекундной тарификацией с 1-й секунды, а именно:
 
    1. в проспекте под заголовком «Новые рублевые тарифные планы»:
 
    - при местных звонках на номера «Билайн» и местных звонках на номера других мобильных операторов: 1-я минута – 2,75 рублей, со 2-й минуты разговора – 0,95 рублей (тариф действует с 20.11.2006 года по 31.01.2007 года.);
 
    - при местных звонках на городские номера: 1-я минута – 4,95 рублей, со 2-й минуты разговора – 4,45 рублей;
 
    2. в проспекте под заголовком «На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!»:
 
    - при местных звонках на все мобильные номера: 1-я минута - 2,75 рублей, со 2-й минуты разговора – 0,95 рублей;
 
    - при местных звонках на городские номера: 1-я минута – 4,95 рублей, со 2-й минуты разговора – 4,45 рублей.
 
    Из содержания данных рекламных проспектов следует, что по тарифному плану «Друзья» стоимость секунды первой минуты разговора с посекундной тарификацией с 1-й секунды услуг в сети «Билайн» составляет:
 
    - при местных звонках на номера «Билайн» и местных звонках на номера других мобильных операторов – 0,04583 рублей (2,75/60=0,04583);
 
    - при местных звонках на городские номера – 0,0825 рублей (4,95/60=0,0825).
 
    22.06.2007 года комиссией Антимонопольного органа по рассмотрению дел по признакам нарушения требований пункта 4 части 3 статьи 5; части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», вынесено решение о признании ненадлежащей (недостоверной) распространенную в января 2007 года на территории Амурской области рекламу услуг сети «Билайн» ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Амурский филиал ОАО «Вымпел-Коммуникации»).
 
    Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.
 
    21.01.2008 года главный специалист-эксперт отдела товарных рынков и рекламы Антимонопольного органа Малышева Е.В., рассмотрев заявление К.А.Слепичева, материалы дела № Р-5/12 2007, возбужденного в отношении ОАО «Вымпел-Коммуникции» по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в присутствии законного представителя общества Т.А. Пушкаревой, действующей на основании доверенности от 15.01.2008 года № 125, составила протокол об административном правонарушении от 21.01.2008 года № 38.
 
    Постановлением от 29.01.2008 года ОАО «Вымпел-Коммуникции» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.
 
    Не согласившись с постановлением Антимонопольного органа, ОАО «Вымпел-Коммуникции» оспорило его в арбитражный суд.
 
    Суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.
 
    В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
 
    Закон о рекламе применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.
 
    В соответствии со статьей 3 данного Закона реклама, это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
 
    Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
 
    Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях согласно предписаниям статьи 38 ФЗ «О рекламе».
 
    Согласно статье 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
 
    Судом установлено и подтверждается материалами дела, что рекламная продукция ОАО «Вымпел-Коммуникации» под названием «Новые рублевые тарифные планы» и «На ВСЕ мобильные Дальнего востока!» не соответствует Закону о рекламе. Содержит не соответствующие действительности сведения о порядке оплаты товара, в рекламе отсутствует часть существенной информации об условиях использования рекламируемого товара, при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, относительно стоимости при местных звонках на номера «Билайн», местных звонках на номера других мобильных операторов и при местных звонках на городские номера. Нет информации о минимальной стоимости данных звонков, более того, указано о тарификации посекундной с 1 секунды. В тоже время, рекламная продукция «На ВСЕ мобильные Дальнего востока!» с правой части лицевой стороны указано мелким шрифтом «Указана цена с НДС за минуту начиная с 61 секунды разговора».
 
    Довод заявителя о том, что рекламная продукция в виде трех листовок «Друзья», «Новые рублевые тарифные планы» и «На ВСЕ мобильные Дальнего востока!» дополняет друг друга, распространялась в комплекте и в связи с чем, не нарушает Закон о рекламе, поскольку содержит всю необходимую информацию, судом признан не состоятельным по следующим основаниям.
 
    Пунктами 1,2 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
 
    Представленные листовки с учетом положений статьи 3 Закона о рекламе, являются самостоятельными рекламами, которые распространялись 10.01.2007 года. С учетом формы, цвета, способа изготовления, модификации и изложенной информации данных листовок усматривается, что данная продукция не является дополняющей друг друга, подлежащей распространению в виде комплекта. Комплектом не является. Буклеты «Новые рублевые тарифные планы» и «На ВСЕ мобильные Дальнего востока!» содержат самостоятельную информацию относительно номера телефона и сайта Билайн. Информация о стоимости и тарификации услуг не соответствует действительности, искажается смысл информации, вводятся в заблуждение потребители рекламы.
 
    Как указал свидетель К.А. Слепичев, допрошенный в судебном заседании 29.02.2008 года, первый рекламный буклет о тарифном плане «На все мобильные Дальнего Востока!» он получил у распространителя на улице до 10.01.2007 года. 10.01.2007 года он пришел в офис компании и заключил договор. В этот же день в офисе компании он взял с рекламного стенда еще два буклета. В последствии именно эти три буклета он приложил к заявлению в антимонопольный орган. В последующие дни он не замечал фактов распространения данных рекламных буклетов.
 
    Представленный договор на оказание рекламных услуг от 28.12.2005 года № 122/05/7 и заявки от 15.12.2006 года не подтверждают изготовление всех буклетов с названием «Друзья», «Новые рублевые тарифные планы» и «На ВСЕ мобильные Дальнего востока!» в одинаковом количестве.
 
    Договор от 20.11.2006 года № 4877/07/7/100, заключенный с ИП Тюриной Ириной Валерьевной на изготовление и размещение рекламных услуг, заявка от 20.12.2006 года к договору, судом не принимается по вышеуказанным основаниям. Более того, реклама распространялась в 60 районах г.Благовещенска, договор представлен только в отношении рекламы, распространяемой по трем районам. Согласно протоколу судебного заседания объявлен перерыв по ходатайству заявителя, которому указано представить следующие доказательства: договоры на производство и распространение рекламной продукции, заключенные с рекламораспространителями, основания и доказательство распространения рекламной продукции на территории Амурской области, в соответствии с перечнем мест, указанных в письме ОАО «Вымпел-Коммуникации» от 23.04.2008 года. Аналогичная информация запрашивалась Антимонопольным органом (письмо от 16.02.2007 года № 03-102-7ос/424).
 
    Также суд считает необходимым указать, что решением от 22.06.2007 года комиссией Антимонопольного органа по рассмотрению дел по признакам нарушения требований пункта 4 части 3 статьи 5; части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», признана ненадлежащей (недостоверной) распространенная в января 2007 года на территории Амурской области реклама услуг в сети «Билайн» ОАО «Вымпел-Коммуникации» под заголовками: «Новые рублевые тарифные планы» и «На ВСЕ мобильные Дальнего востока!» в части рекламы услуг по тарифному плану «Друзья».
 
    Довод заявителя об истечении срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности, судом отклонен.
 
    Как следует из материалов дела, рекламные проспекты распространялись на территории Амурской области отдельно друг от друга, как в офисах продаж Амурского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникции», в офисах дилеров, так и на улицах г.Благовещенска во время проведения рекламных акций вплоть до конца января 2007 года, правонарушение длящееся.
 
    В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.
 
    Суд считает, что днем обнаружения правонарушения следует считать 02.04.2007 года, день вынесения определения о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.
 
    Также судом не принимается довод заявителя о том, что нарушен срок составления протокола, в связи с чем, постановление не законно.
 
    Согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные в статье 28.7 настоящего Кодекса.
 
    Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен административным органом 21.01.2008 года, 02.04.2007 года вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, решение по данному делу вынесено 22.06.2007 года.
 
    Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года № 5, несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.
 
    С учетом достоверных и достаточных доказательств по данному делу, а так же обстоятельства, послужившие основанием для привлечения ОАО «Вымпел-Коммуникции» к административной ответственности Антимонопольным органом представлены, факт правонарушения подтверждается материалами дела, следовательно, в действиях ОАО «Вымпел-Коммуникции» присутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.3 КоАП РФ.
 
    При назначении административного наказания и вынесения постановления, Антимонопольным органом учтено совершение правонарушения впервые, установлен минимальный размер административного штрафа в пределах санкции.
 
    При исследовании материалов дела судом не установлено процессуальных нарушений по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, полномочия административного органа на составление протокола и вынесение постановления по делу об административном правонарушении судом проверены, заявителем не оспариваются.
 
    Оспариваемое постановление о назначении административного наказания вынесено в соответствии со статьей 29.10 КоАП РФ, в нем указаны все необходимые обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.
 
    При таких обстоятельствах, суд считает необходимым в удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    Согласно пункту 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
Р Е Ш И Л :
 
    В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 29.01.2008 года по делу № Р-4/2008 о привлечении к административной ответственности в отношении Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», о назначении административного взыскания в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
Судья                                                                 И.А. Москаленко