Решение от 02 октября 2008 года №А04-6987/2008

 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, 163
 
http://www.amuras.arbitr.ru
 
РЕШЕНИЕ
 
Арбитражный суд Амурской области
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
    А04-6987/08-5/412
 
    « 2 » октября 2008 г.
 
 
 
    Судья Арбитражного суда
 
    М.А. Басос
 
 
(фамилия,  инициалы)
 
 
    При участии помощника судьи
 
    О.В. Швец
 
    Рассмотрев в судебном заседании  заявление
 
    Индивидуального предпринимателя Пасынкова Алексея Петровича
 
    (наименование  заявителя)
 
    К
 
    Отделению Управления Федеральной миграционной службы РФ по Амурской области в городе Свободном   
 
 
    (наименование ответчика)
 
    обоспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности
 
    Протокол вел: помощник судьи  Швец О.В.
 
    (Фамилия И.О., должность лица)
 
    При участии в заседании: от заявителя: Марушко Н.И., доверенность от 07.05.2008 № 28-01/375733, паспорт 10.02 355821 выдан УВД г.Благовещенска 27.06.2002; от ответчика: Слабиева Т.В., заместитель начальника ОУФМС России в г.Свободном, доверенность от 27.02.2008 № 9/992, удостоверение АМР № 010583 от 19.09.2006
 
    Установил:
 
 
 
    С целью исследования дополнительных доказательств в судебном заседании 01.10.2008 судом  объявлялся перерыв до 02.10.2008 до 13 часов 15 минут. После перерыва судебное заседание было продолжено 02.10.2008 в 13 часов 15 минут.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 02.10.2008, решение в полном объеме изготовлено 02.10.2008.
 
    В Арбитражный суд Амурской области обратился индивидуальный предприниматель Пасынков Алексей Петрович  с заявлением к Отделению Управления Федеральной миграционной службы РФ по Амурской областив городе Свободномо признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 10.09.2008 № 1023.
 
    В судебном заседании представитель заявителя на заявленных требованиях настаивал. Указал, что предприниматель выполнил требования действующего законодательства и направил в адрес Отделения УФМС по Амурской области  в городе Свободном уведомление о прибытии иностранного гражданина – Ван Хунцюань, что подтверждается штампом Отделения УФМС о постановке иностранного гражданина на учет № 37 с 10.06.2008 по 30.11.2008. Указал, что пунктом 42 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 № 9 установлено, что при изменении сведений об иностранном гражданине, предусмотренных пунктами 1 - 9 и 12 части 1 статьи 9 Федерального закона, принимающая сторона или иностранный гражданин обязаны в течение 3 рабочих дней сообщить об этом непосредственно в территориальный орган Федеральной миграционной службы, представив письменное заявление произвольной формы с приложением копий необходимых документов и нового заполненного бланка уведомления о прибытии. Считает, что в указанный перечень не входят сведения о дате постановки на учет по последнему месту пребывания и его адрес, дате постановки на учет и снятия с учета по предыдущим местам пребывания и их адреса. Перечень сведений об иностранном гражданине, об изменении которых принимающая сторона обязана сообщить в территориальный орган УФМС в течение 3-х рабочих дней является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Указал, что в действиях Пасынкова А.П. отсутствует состав правонарушения, предусмотренный ч.1 ст.18.9 КоАП РФ. Считает, что неисполнение принимающей стороной обязанности в связи с осуществлением миграционного учета образует состав правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.18.9 КоАП РФ.  Пояснил, что является существенным нарушением тот факт, что в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении отсутствуют доказательства, которые бы подтверждали факт проживания гражданина КНР Ван Хунцюань на территории строительного объекта по ул.Шатковская, 84 более трех дней, отсутствует ссылка на свидетельские показания,  на нормы права, нарушенные предпринимателем, событие правонарушения. Считает, что административным органом нарушен порядок проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции. Просил признать постановление административного органа незаконным и отменить его полностью.
 
    Представитель ответчика  с требованиями не согласился, считает, что  Пасынков А.П. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.18.9 КоАП РФ, нарушил пункты 39 и 42 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ. Указал, что событие правонарушения подтверждается материалами административного дела, а именно рапортом оперуполномоченного отдела УФСБ России по Амурской области в г.Свободном от 03.09.2008; объяснением начальника охраны Лазина Г.В., объяснением охранника «ИП Пасынков А.П.» Дацко В.П.; объяснением коменданта общежития автошколы РОСТО Яцух М.В. Считает, что постановление о привлечении предпринимателя к ответственности является законным и не подлежит отмене. Просил в удовлетворении требований отказать.
 
 
    Исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.
 
    Индивидуальный предприниматель Пасынков Алексей Петрович  зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной ИФНС России № 5 по Амурской области  03.11.2005, основной государственный регистрационный номер 304280718000015, ИНН 280700091000.
 
    Пасынков А.П. имеет разрешение на привлечение иностранной рабочей силы из Китая в количестве 20 человек от 29.10.2007 № 3619 со сроком действия до 30.11.2008.
 
    Предприниматель направил в адрес Отделения УФМС по Амурской области  в городе Свободном уведомление о прибытии в место пребывания иностранного гражданина – Ван Хунцюань по адресу: г.Свободный, ул.50 лет Октября, 33 (срок пребывания до 30.11.2008), что подтверждается штампом Отделения УФМС о постановке иностранного гражданина на учет № 37 с 10.06.2008 по 30.11.2008.
 
    Свободненским ГО УФСБ РФ по Амурской области в адрес начальника Свободненского ОУФМС РФ по Амурской области направлено сообщение в отношении выявленных нарушений миграционного законодательства от 02.09.2008 № 2596, из которого следует наличие информации, что на территории бывшей Свободненской мебельной фабрики, расположенной по адресу: г.Свободный, ул.Шатковская, 84 проживают и осуществляют трудовую деятельность граждане КНР, возможно находящиеся на территории РФ в нарушение действующего миграционного законодательства. 
 
    Постановлением Администрации г.Свободного от 07.11.2006 № 1094 земельный участок по адресу: Амурская область г.Свободный ул.Шатковская, 84 представлен в аренду сроком на пять лет Пасынкову Алексею Петровичу.
 
    Отделением УФМС по Амурской области  в городе Свободном на основании распоряжения по проведению мероприятий по контролю от 02.09.2008 № 74 проведена проверка по факту проживания и осуществления трудовой деятельности граждан КНР на предприятии предпринимателя Пасынкова А.П. по адресу: Амурская область, г.Свободный ул.Шатковская, 84. Факт получения указанного распоряжения представитель заявителя подтвердил.
 
    Как следует из имеющегося в материалах дела рапорта оперуполномоченного отдела УФСБ России по Амурской области в г.Свободном от 03.09.2008 в результате совместного рейда сотрудников Свободненского ГО УФСБ РФ по Амурской области и Свободненского ОУФМС РФ по Амурской области на территории бывшей мебельной фабрики, в настоящее время ООО «Мясной дом», расположенного по адресу: г.Свободный, ул.Шатковская, 84 выявлены семь граждан КНР, в том числе Ван Хунцюань (муж.) 09.06.1967 года рождения, которые проживали на территории базы в одном из служебных помещений. Указанные иностранцы пребывают в Российской Федерации по приглашению предпринимателя Пасынкова А.П. в качестве плотников и маляров.
 
    Указанный факт подтверждается объяснением начальника охраны Лазина Г.В. от 03.09.2008, из которого следует, что выявленные в ходе проверки семь граждан КНР проживали в одном из подсобных помещений с весны 2008 года, о том, что у выявленных граждан КНР имеется регистрация в автошколе РОСТО по адресу: ул.50 лет Октября, 33, ему было известно.
 
    В объяснении охранника «ИП Пасынков А.П.» Дацко В.П. от 03.09.2008 указано, что с 5 августа 2008 года граждане КНР, задействованные на строительных работах, проживают на территории бывшей мебельной фабрики в бывшем общежитии для шоферов, здесь организовали кухню, умывальную комнату, на работу привез китайцев Пасынков А.П.  
 
    03.09.2008 отобрано объяснение у коменданта общежития автошколы РОСТО Яцух М.В. в котором она указывает, что в общежитии Автошколы РОСТО граждане КНР, принимаемые Пасынковым А.П., никогда не проживали.
 
    По факту выявленного правонарушения в присутствии предпринимателя 04.09.2008 составлен протокол об административном правонарушении № 1023. В протоколе указано, что в ходе проверки законности пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства был выявлен гражданин КНР Ван Хунцюань, который состоя на миграционном учете по адресу: ул.50 лет Октября, 33, фактически проживал на территории строительного объекта без постановки на миграционный учет более 3-х рабочих дней. Таким образом, Пасынков А.П., пригласивший на работу гражданина КНР Ван Хунцюань, не осуществил контроль за пребыванием приглашенного им иностранного работника. Действия Пасынкова А.П. квалифицированы по ч.1 ст.18.9 КоАП РФ.
 
    Заместителем начальника Отделения УФМС России по Амурской области в городе Свободном 04.09.2008 в присутствии предпринимателя вынесено постановление № 1023 по делу об административном правонарушении, которым гражданин Пасынков А.П. признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ за  нарушение должностным лицом организации, принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, либо гражданином РФ или постоянно проживающими в РФ иностранным гражданином или лицом без гражданства правил пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства в Российской Федерации, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.
 
    Не согласившись с приведенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.
 
 
    Оценив имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, суд пришел к выводу о состоятельности требований заявителя по следующим основаниям.
 
    Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определено Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
 
    Федеральный закон № 115-ФЗ регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности.
 
    Статьей 2 приведенного закона определены основные понятия, применяемые в целях Федерального закона № 115-ФЗ:
 
    иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства;
 
    приглашение на въезд в Российскую Федерацию - документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации;
 
    миграционная карта - документ, содержащий сведения о въезжающих или прибывших в Российскую Федерацию иностранном гражданине или лице без гражданства и о сроке их временного пребывания в Российской Федерации, подтверждающий право иностранного гражданина или лица без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на временное пребывание в Российской Федерации, а также служащий для контроля за временным пребыванием в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства;
 
    разрешение на временное проживание - подтверждение права иностранного гражданина или лица без гражданства временно проживать в Российской Федерации до получения вида на жительство, оформленное в виде отметки в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина или лица без гражданства, либо в виде документа установленной формы, выдаваемого в Российской Федерации лицу без гражданства, не имеющему документа, удостоверяющего его личность;
 
    вид на жительство - документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их права на свободный выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно и документом, удостоверяющим его личность;
 
    законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации;
 
    временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.
 
    Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» установлен порядок оформления документов на право пребывания иностранных граждан, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы.
 
    В соответствии со статьей 35 указанного закона должностные лица организаций, принимающих в Российской Федерации иностранных граждан, обеспечивающих их обслуживание или выполняющих обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации, а также порядка их регистрации, оформления документов на право пребывания или проживания иностранных граждан в Российской Федерации, их передвижения в пределах Российской Федерации, изменения ими места жительства в Российской Федерации, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации, привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
 
 
    Вместе с тем, с 15.01.2007 на основании Федерального закона от 18.07.2006 № 110-ФЗ из положений Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» исключены главы 3 и 4, касающиеся регистрации иностранных граждан и учета иностранных граждан, временно пребывающих и проживающих в Российской Федерации. 
 
    Статьей 29.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, введенной Федеральным законом от 18.07.2006 № 110-ФЗ с 15.01.2007, определено, что миграционный учет иностранных граждан в Российской Федерации осуществляется в соответствии с федеральным законом о миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.
 
    С 15.01.2007 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», которым введены следующие понятия:
 
    миграционный учет иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - миграционный учет) - деятельность по фиксации и обобщению предусмотренных настоящим Федеральным законом сведений об иностранных гражданах и о лицах без гражданства и о перемещениях иностранных граждан и лиц без гражданства;
 
    место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации - жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;
 
    сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее - принимающая сторона), - гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.
 
    Статьей 9 приведенного закона определен Перечень сведений, фиксируемых при осуществлении миграционного учета, в который входит и дата постановки на учет по последнему месту пребывания и его адрес, даты постановки на учет и снятия с учета по предыдущим местам пребывания и их адреса.
 
    Этой же статьей закреплено правило, согласно которому в случае изменения сведений, фиксируемых при осуществлении миграционного учета, соответствующие данные должны сообщаться в органы миграционного учета в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
 
    Статьей 20  Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ установлена обязательность учета иностранных граждан по месту пребывания.
 
    Учету по месту пребывания подлежит временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении трех рабочих дней со дня прибытия в место пребывания, за исключением случаев, когда указанный иностранный гражданин:
 
    а) находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, больнице либо в ином учреждении здравоохранения или социального обслуживания;
 
    б) находится в специальном учреждении для социальной реабилитации лиц без определенного места жительства;
 
    в) находится в учреждении, исполняющем уголовное или административное наказание.
 
    В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» правила и порядок осуществления миграционного учета устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом.
 
    Правила и порядок осуществления миграционного учета утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 № 9.
 
    Иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, должны встать на учет по месту пребывания по истечении 3 рабочих дней со дня прибытия в место пребывания (п.20 Правил).
 
    В соответствии с п.37 Правил снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется также в случае убытия иностранного гражданина из места пребывания.
 
    Пунктом 39 Правил установлена обязанность принимающей стороны при убытии иностранного гражданина из места пребывания не позднее чем через 2 дня со дня его убытия непосредственно представить либо направить почтовым отправлением в соответствующий территориальный орган Федеральной миграционной службы отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием в этой части бланка даты убытия этого иностранного гражданина.
 
    При получении документов, предусмотренных пунктом 37 настоящих Правил, должностное лицо территориального органа Федеральной миграционной службы в течение 3 рабочих дней фиксирует в своих учетных документах сведения о снятии иностранного гражданина с учета в месте пребывания и в установленном порядке вносит соответствующую информацию в государственную информационную систему миграционного учета (п.40 Правил).
 
    Частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
 
    Из материалов дела видно, что иностранный гражданин Ван Хунцюань является временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином, лицом, прибывшим в Российскую Федерацию на основании виз № 6486151, 1419339.
 
    Индивидуальный предприниматель Пасынков А.П. является в силу Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» стороной, принимающей иностранного гражданина, поскольку выступает работодателем, что подтверждается сведениями, указанными в визах  № 6486151, 1419339, миграционной карте № 0048161.
 
    Как следует из представленных в материалы дела доказательств предприниматель, являясь принимающей стороной, не исполнил установленные действующим законодательством обязанности принимающей стороны в связи с осуществлением миграционного учета по уведомлению территориального органа Федеральной миграционной службы об убытии иностранного гражданина из места пребывания по адресу: г.Свободный, ул.50 лет Октября, 33, и прибытии в место пребывания по адресу: г.Свободный, ул.Шатковская, 84, чем нарушил вышеприведенные положения Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» и Правил осуществления миграционного учета, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 № 9.
 
    В указанных действиях предпринимателя усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.18.9 КоАП РФ.
 
    Состав правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.9 КоАП РФ в действиях предпринимателя отсутствует.
 
    Отсутствие состава административного правонарушения в соответствии с пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
 
    При указанных обстоятельствах, у административного органа не имелось оснований для привлечения заявителя к административной ответственности за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы, то есть за нарушение положений Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
 
    В силу положений пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.
 
 
    Кроме того, суд считает обоснованным довод заявителя о наличии в протоколе об административном правонарушении существенных недостатков в связи со следующим.  
 
    В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении. Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу. 
 
    Согласно  части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
 
    Пункт 15 Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами федеральной миграционной службы, утвержденный приказом Федеральной миграционной службы от 16.01.2007 № 10 также содержит сведения, которые должны указываться в протоколе об административном правонарушении.
 
    В силу положений ч.1 ст. 25.1 КоАП РФ  лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.
 
    Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
 
    Административным органом  не представлено доказательств того, что заявитель знакомился с материалами административного дела, а именно, с имеющимися в материалах административного дела свидетельскими показаниями. В представленном в материалы дела протоколе об административном правонарушении от 04.09.2008 № 1023 в графе свидетели, понятые, потерпевшие, стоит прочерк. 
 
    Между тем, привлечение к административной ответственности основано административным органом в данном случае на свидетельских показаниях начальника охраны Лазина Г.В., охранника «ИП Пасынков А.П.» Дацко В.П., коменданта общежития автошколы РОСТО Яцух М.В., которые оценены, как доказательства проживания граждан КНР по адресу: г.Свободный, ул.Шатковская, 84, в течение более трех суток. В силу вышеприведенных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предприниматель имел право знать о содержании документов, на основании которых его привлекают к ответственности.
 
    Кроме того, в протоколе об административном правонарушении и постановлении от 10.09.2008 № 1023 отсутствует ссылка на норму закона, которую нарушил предприниматель.  Из протокола  от 04.09.2008 № 1023 не ясно событие совершенного предпринимателем правонарушения.   
 
    Судом исследованы недостатки протокола об административном правонарушении, на которые ссылается заявитель, они признаются существенными.
 
    Согласно статье 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, если суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
 
    Учитывая изложенное, постановление Отделения Управления Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Амурской области в городе Свободном от 10.09.2008 № 1023 о привлечении индивидуального предпринимателя Пасынкова А.П. к административной ответственности по ч.1 ст.18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей надлежит признать незаконным и отменить его полностью.
 
    В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
    Требования удовлетворить.
 
    Признать постановление Отделения Управления Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Амурской области в городе Свободном от 10.09.2008 № 1023 о привлечении индивидуального предпринимателя Пасынкова А.П. к административной ответственности по ч.1 ст.18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей незаконным и отменить его полностью.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия.
 
    Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо в двухмесячный срок после вступления его в законную силу в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
 
    Судья                                                                                                М.А. Басос