Решение от 28 октября 2008 года №А04-6744/2008

 
 
 
 
Арбитражный суд Амурской области
 
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, 163
 
http://amuras.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
    РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
    А04-6744/08-16/365
 
    «
 
    23
 
    «
 
    октября
 
    2008 г.
 
    Дата объявления резолютивной части решения
 
 
    «
 
    28
 
    «
 
    октября
 
    2008 г.
 
    Дата принятия (изготовления) решения
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи
 
    С.А. Антоновой
 
    (Фамилия И.О. судьи)
 
    Рассмотрев в судебном заседании  заявления
 
    Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области
 
    (наименование  заявителя)
 
    к
 
    Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
 
    об
 
    оспаривании ненормативного правового акта, действий
 
 
    3-и лица:
 
 
    протокол вел:  помощник судьи Я.И. Усманджанова
 
 
    (Фамилия И.О., должность лица)
 
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Иванова Е.Ю. доверенность от 28.07.2008 № 01-13/1764, паспорт;
 
    от ответчика: Рооз Г.В., доверенность № 20 от 30.09.2008;
 
    В судебном заседании 22.10.2008 объявлен перерыв до 23.10.2008 до 09-00 часов, о чем вынесено протокольное определение. Судебное заседание возобновлено 23.10.2008 в 09-00 часов.
 
    В соответствии с ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено в полном объеме 28.10.2008. Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 23.10.2008.
 
 
    установил:
 
 
    В Арбитражный суд Амурской области обратилось Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее УФАС по Амурской области) от 05.08.2008 по делу № ЖС-57/2008.
 
    В обоснование требований заявитель указал, что считает необоснованным выводы антимонопольного органа об ограничении круга потенциальных участников аукциона, выразившегося во включение в документацию об аукционе требований к упаковке лекарственного средства.
 
    Заявитель пояснил, что лекарственное средство «эпотин бэта» используется для больных хронической почечной недостаточностью, находящихся на диализе и ожидающих трансплантации почек, количество которых в Амурской области составляет 70 человек. Производителем это средства является немецкая компания, которое выпускает его под маркой «Рекормон». Упаковка № 6 заявлена для того, чтобы получить необходимое количество лекарства в упаковке, а не россыпью; объем 0,3 мл. указан в связи с тем, что именно в этом виде лекарственные средства выпускаются как шприц-тюбик, что дает возможность больным, находящимся на амбулаторном лечении самостоятельно производить впрыскивание препарата в условиях безопасности здоровью. Также, не отрицая то, что данные требования к товару при размещении заказа были предъявлены именно по препарат «Рекормон», заявитель указал, что только  именно у этого препарата имеется форма выпуска в виде шприц-тюбик.
 
    Данное лекарство является дорогостоящим, однако врачебный персонал настаивает именно на его применении исходя из того, что у этого препарата  выявлено значительно меньше побочных реакций. Именно исходя из стоимости данного лекарства и была выставлена начальная цена контракта.
 
    Поскольку конкурс проводится между поставщиками, а не производителями продукции, считает, что права других лиц не нарушаются.
 
    Ответчик в судебных заседаниях и отзывах на заявления требования не признал. В обоснование своих доводов указал, что на российском рынке имеются аналоги названного препарата, что следует из государственного Реестра лекарственных средств, стоимость которых значительно ниже. Однако российские производители не выпускают  лекарственные средства в такой упаковке - № 6 и 0,3 мл., что исключает их право (право их представителей, дилеров) на участие в конкурсе. Вместе с тем, дозировка – 2000 МЕ у производителей совпадает.
 
    Ответчик считает, что заявитель, установи критерии объема и количества единиц лекарственного средства в упаковке, в нарушение п. 3.1. Закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» указал в аукционной документации требования к товару, а не требования к упаковке, поскольку согласно Реестру лекарственных средств – упаковка является неотъемлемой частью лекарства и лекарственное средство сертифицируется только вместе с упаковкой.
 
    Также, стороны пояснили, что в рекомендациях к данному препарату указано, что его дозировка измеряется в международных единицах, а не в объеме.
 
    Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон и третьих лиц, суд установил следующие обстоятельства.
 
    07.07.2008 на официальном сайте www.gz.amurobl.ruуполномоченным органом государственного заказчика - Министерства здравоохранения Амурской области - Управлением государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области было размещено извещение № 737 о проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения по пяти лотам, а также проект государственного контракта и документация об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 3 «Эпоэтин бета»: 1 225 290 рублей.
 
    Согласно общим условиям проведения аукциона, утвержденным и.о. начальника управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области, уполномоченный орган - Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области, проводит открытый аукцион в соответствии с процедурами, условиями и положениями настоящей документации об аукционе. Государственный заказчик – Министерство здравоохранения Амурской области. Предмет аукциона – право на заключение контрактов на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения: лот № 1 Дальтепарин натрия, лот № 2 Эпоэтин альфа, лот № 3 Эпоэтин бета, лот № 4 Железа IIIгидроксид сахарозный комплекс, лот № 5 Эноксапарин натрия. Информация о лотах содержится в информационной карте (раздел IIIдокументации об аукционе), в спецификациях  по лотам, являющимся приложением к заявке на участие в аукционе (раздел IV документации об аукционе), в проекте государственного контракта.
 
    В указанных разделах документации об аукционе на поставку лекарственного средства для оказания дорогостоящего вида лечения по лоту № 3 «Эпоэтин бета» было установлено следующее требование: «дозировка - 2 тыс. ME/ 0,3 мл. Количество в упаковке - № 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения. 165 упаковок».
 
    ООО «Мегард Групп», посчитав, что уполномоченным органом и государственным заказчиком при размещении заказа на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения, допущены  нарушения норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», выразившиеся в  ограничении круга участников торгов посредством установления требований к приобретаемому лекарственному средству по лоту № 3 «Эпоэтин бета» к количеству лекарственного средства, включаемого в упаковку, дозировке и лекарственной форме без ссылки либо указания на возможность предоставления эквивалента, обратился с жалобой  в Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области.
 
    05.08.2008  комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по контролю в сфере размещения заказов по результатам рассмотрения жалобы  ООО «Мегард Групп» вынесено решение (в полном объеме изготовлено 08.08.2008):
 
    1.   Признать  жалобу  ООО  «Мегард  Групп»     на  действия  государственного заказчика     -     Министерства     здравоохранения     Амурской     области     и уполномоченного    органа    -    Управления    государственного    заказа    и государственного регулирования тарифов Амурской области обоснованной.
 
    2.   Признать уполномоченный орган - Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области нарушившим ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
 
    3.   Выдать уполномоченному органу - Управлению государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области предписание об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов.
 
    Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области посчитав приведенное решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по контролю в сфере размещения заказов не соответствующим Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
 
    В соответствии с частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов решение, принятое Комиссией по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) Заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
 
    Согласно положениям ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Пунктами 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Предметом доказывания по настоящему делу является совокупность следующих обстоятельств: несоответствие (соответствие) оспариваемого ненормативного правового акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и наличие (отсутствие) факта нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя.
 
    Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы сторон, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению.
 
    Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (ред. от 28.03.2008).
 
    Согласно п. 1 названного Положения Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).
 
    В соответствии с п. 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
 
    Как следует из ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
 
    В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 21 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в извещении о проведении открытого конкурса в числе прочих должны быть указаны сведения о предмете государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.
 
    Согласно п. 2 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом конкурса, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом конкурса, их количественных и качественных характеристик.
 
    Частью 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» определено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
 
    В соответствии с ч. 3.1 ст. 34 указанного закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
 
    Как следует из конкурсной документации, требованиями, предъявляемыми к лоту № 3, являлись - «дозировка - 2 тыс. ME/ 0,3 мл. Количество в упаковке - № 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения. 165 упаковок».
 
    Частью 2 ст. 16 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» определено, что лекарственные средства поступают в обращение, если на внутренней и внешней упаковках хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны сведения, перечисленные в названной норме.
 
    Таким образом, из анализа указанной нормы следует, что законодателем определены понятия «внутренней и внешней упаковок». Из чего, судом сделан вывод о том, что требования к упаковке № 6 соответствуют требованиям, предъявляемым к «внешней» упаковке.
 
    Из пояснений заявителя в судебном заседании следует, что основанием требования, предъявляемого к объему дозировки – 0,3 мл. явилось то, что, данная дозировка  предполагает форму выпуска  «шприц-тюбик», вызывает значительно меньше побочных реакций, а также удобна в обращении пациентам с трансплантированной почкой, находящимся на амбулаторном лечении. Не отрицая то, что данные требования к товару при размещении заказа были предъявлены именно на препарат «Рекормон», заявитель указал, что только   этот препарат выпускается в виде «шприца-тюбика».
 
    Также, стороны пояснили, что в рекомендациях к данному препарату указано, что его введение измеряется в международных единицах, а не в объеме.
 
    Согласно Государственному реестру лекарственных средств, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения РФ от 26.04.2002 № 138, упаковка препарата «Эпоэтин-бета» (международное непатентованное название) в виде «шприца-тюбика» имеется только у препарата, имеющего торговое название «Рекормон» с объемом 0,3 мл.
 
    При этом государственный реестр отечественных лекарственных средств не содержит лекарственных препаратов, содержащих «Эпоэтин бета», с формой выпуска «шприц-тюбик».
 
    В связи с изложенным судом сделан вывод о том, что  требование, предъявляемое к объему дозировки – 0,3 мл., является требованием, предъявляемым не к дозировке лекарственного средства, а  к его внутренней упаковке, форме выпуска препарата, что соответствует упаковке «шприц-тюбик».
 
    Как следует из ч. 1 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 настоящего Кодекса.
 
    Согласно ст. 481 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки.
 
    Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования.
 
    Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.
 
    Исходя из понятий, определенных законодателем относительно «товара» и «товара в таре и (или) упаковке», судом сделан вывод о том, что заявителем правомерно в документации об аукционе, по смыслу ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», при размещении заказа заявлены требования, предъявляемые к внутренней и внешней упаковкам лота № 3 «Эпоэтин бета».
 
    При этом суд исходит из того, что в соответствии с ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать определенные требования, в том числе к упаковке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
 
    Как следует из пунктов 1.5-1.6 Приложения 12 «Инструкция о порядке назначения лекарственных средств» к Приказу Минздравсоцразвития России от 12.02.2007 № 110 разовые, суточные и курсовые дозы при назначении лекарственных средств определяются лечащим врачом исходя из возраста больного, тяжести и характера заболевания согласно стандартам медицинской помощи.
 
    Назначение лекарственных средств (наименование препаратов, разовая доза, способ и кратность приема или введения, ориентировочная длительность курса, обоснование назначения лекарственных средств) фиксируется в медицинских документах больного (истории болезни, амбулаторной карте, листе записи консультационного осмотра и пр.).
 
    Таким образом, лечащим врачом самостоятельно определяется лечение из особенностей протекания заболевания пациента.
 
    Исходя из характера применения препарата «Эпоэтин бета», отнесенного разделом   IX «Средства, влияющие на кровь. Противоанемические средства» Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденных Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.03.2007 № 376-р к жизненно необходимому и важнейшему лекарственному средству, назначаемому пациентам с трансплантированной почкой, форма выпуска препарата «шприц-тюбик» более предпочтительна по сравнению с другими формами выпуска данного препарата, поскольку позволяет пациентам самостоятельно без помощи медицинского персонала в условиях отдаленности от медицинских пунктов использовать жизненно необходимый препарат.
 
    Таким образом, по смыслу ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик правомерно воспользовался правом, предоставленным ему указанной нормой об определении требований к товару исходя из потребностей заказчика.
 
    В связи с особенным характером указанного препарата, определяемым как жизненно необходимым и важнейшим лекарственным средством и имеющимся, как следует из Государственного реестра лекарственных средств, в форме выпуска препарата «шприц-тюбик» только у одного производителя - «Ф. Хоффман-Ля Рош Лтд (Швейцария), произведено Рош Диагностикс ГмбХ - Германия», судом не усматривается ограничения количества участников размещения заявок при размещении государственного заказа.
 
    При этом, судом учитывается, что предметом конкурса являлось право на заключение контрактов на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения, что предполагает неограниченное количество поставщиков товара, несмотря на ограничение количества производителей.
 
    В этой связи, вывод ответчика о том, что в нарушении ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе содержит требования к товару, влекущие за собой ограничения количества участников размещения заявок не основан на законе.
 
    Суд, также принимает во внимание пояснение сторон о том, что указание в конкурсной документации на какие либо другие требования к препарату (начальная стоимость, дозировка, упаковка, объем) приведет к ограничению количества  иных участников. При этом, удовлетворить право на участие всех поставщиков препарата «Эпоэтин бета», исходя из его особенностей невозможно.
 
    Таким образом, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 05.08.2008 по делу № ЖС-57/2008 следует признать недействительным, как не соответствующим ст. 34 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
 
    Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области при подачи заявления в арбитражный суд ходатайствовало об отсрочке по уплате государственной пошлины. Данное ходатайство при принятии заявления судом удовлетворено на основании п. 1 ст. 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    В связи с удовлетворением требований Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области государственная пошлина, в размере 2 000 руб., в силу положений ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит взысканию с  ответчика в доход федерального бюджета.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 111, 167-171, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд
 
    Р  Е  Ш  И Л:
 
    Требования Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области удовлетворить.
 
    Признать недействительным, как не соответствующим ст. 34 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 05.08.2008 по делу № ЖС-57/2008.
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб.
 
 
    Решение подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
    Судья                                                                                      С.А. Антонова