Дата принятия: 05 марта 2010г.
Номер документа: А04-6/2010
Арбитражный суд Амурской области
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163
тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48
е-mail: info@amuras.arbitr.ru; http://www.amuras.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Благовещенск
Дело №
А04-6/2010
“
05
«марта»
2010г.
В соответствии с ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено 05.03.2010. Резолютивная часть объявлена 02.03.2010.
Арбитражный суд в составе судьи С.А. Антоновой
рассмотрев в судебном заседании заявление
общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Востокстройинвест»
к
Управлению Федеральной миграционной службы по Амурской области
Управлению занятости населения Амурской области
об оспаривании ненормативных правовых актов, действий
Протокол вел: секретарь судебного заседания Е.Н. Филиппова
при участии в заседании:
от заявителя: Андриянов П.Н., паспорт 10 09173666, директор (до перерыва)
Китаева М.Г., доверенность от 07.10.2009, паспорт, Федорова И.П., доверенность от 01.09.2009, паспорт, Щеглова И.И., доверенность № 05-03/10, 01.03.2010, паспорт (после перерыва)
от УЗН: Назаренко Н.В., доверенность от 01.02.2010 № 01-04/272;
от УФМС: Леонова Л.В., доверенность № 9/12 от 12.01.2010.
В судебном заседании 24.02.2010 объявлен перерыв до 02.03.2010, вынесено протокольное определение. Судебное заседание возобновлено 02.03.2010 в 15-00 часов. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Амурской области.
установил:
В Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Востокстройинвест» (далее ООО СК «Востокстройинвест») с заявлением:
1. Признать недействительным и отменить отказ от 24.12.2009 № 8/3657 Управления Федеральной миграционной службы по Амурской области (далее УФМС по Амурской области) в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников (частично);
2. Признать недействительным и отменить заключение от 21.12.2009 № 01-04/3352 Управления занятости населения Амурской области (далее УЗН по Амурской области) о нецелесообразности привлечения 294 иностранных работников заявленным профессиям;
3. Обязать УЗН по Амурской области выдать положительное заключение о привлечении и об использовании иностранных работников по заявлению ООО «Строительная компания «Востокстройинвест» от 07.12.2009 о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников на территории Зейского района Амурской области в количестве 294 человек, срок действия которого составляет с 30.12.2009 по 29.12.2010;
4. Обязать УФМС по Амурской области выдать разрешение на работу иностранным гражданам по заявлению ООО «Строительная компания «Востокстройинвест» от 07.12.2009 о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников на территории Зейского района Амурской области в количестве 394 человека. Срок действия которого с 30.12.2009 по 29.12.2010.
В обоснование требований заявитель пояснил, что 28.12.2009 (вх. 1415) ООО «Строительная компания «Востокстройинвест» на заявление от 07.12.2009 был получен частичный отказ от 24.12.2009 № 8/3657 УФМС по Амурской области в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников (частично). Считает данный отказ УФМС России по Амурской области от 24.12.2009 № 8/3657 не соответствующим требованиям законодательства, нарушающим права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской деятельности в виду отсутствия оснований для отказа в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
В соответствии со ст. 29 Административного регламента предоставления Федеральной Миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и государственным комитетом Российской Федерации по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденным Приказом Федеральной миграционной службы, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, Министерства транспорта Российской Федерации, Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству № 1/4/1/2 от 11.01.2008 (далее – Регламент № 1/4/1/2 от 11.01.2008) установлен закрытый перечень основанийдля отказа в выдаче ФМС России или ее территориальным органом разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
При вынесении частичного отказа от 24.12.2009 № 8/3657 в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников государственный орган сослался на заключение от 21.12.2009 № 01-04/3352 УЗН по Амурской области о нецелесообразности привлечения 294 иностранных работников заявленным профессиям, мотивированное следующим:
- наличие российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки и зарегистрированных в государственных учреждениях службы занятости населения в целях поиска подходящей работы (безработных граждан),
- наличие возможности удовлетворения потребности в рабочей силе за счет региональных трудовых ресурсов, в том числе путем подготовки или переподготовки безработных граждан.
По доводу заявителя Заключение от 21.12.2009 № 01-04/3352 УЗН по Амурской области вынесено с нарушением действующего законодательства, противоречит фактическим обстоятельствам.
Заявитель в связи с острой производственной необходимостью обратился в Центр занятости населения города Зея с заявкой -сведениями о потребности в работниках, наличии свободных рабочих мест в количестве 419 человек с разбивкой по должностям и квалификационным требованиям к работникам.
До настоящего времени от центра занятости населения не был направлен ни один работник с необходимой Заявителю для выполнения работ профессиональной квалификацией и соответствующего заявленным требованиям, из чего можно сделать вывод о том, что на рынке труда города Зеи и Зейского района наблюдается острая нехватка квалифицированных кадров по тем специальностям, на которые Заявитель, запросил разрешение на привлечение рабочей силы.
Таким образом, вывод УЗН по Амурской области о наличии российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки и зарегистрированных в государственных учреждениях службы занятости населения в целях поиска подходящей работы, не основан на фактических обстоятельствах дела.
Кроме того, Заключение УЗН по Амурской области не соответствует положениям приказа № 310 от 02.12.2009 Федеральной службы по труду и занятости (РОСТРУД) Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации. В силу указанного приказа привлечение иностранных работников утверждено для общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Востокстройинвест» в количестве 930 человек.
Заявитель считает, что, отказывая в выдаче разрешения на привлечение иностранной рабочей силы и не предоставляя при этом квалифицированных российских кадров (подготовленных, либо переподготовленных) в связи с их фактическим отсутствием, государственные органы нарушают права и законные интересы заявителя, создают препятствия в осуществлении деятельности предприятия, фактически останавливая его работу.
В судебном заседании 24.02.2010 заявитель ходатайствует об уточнении заявленных требований в части оспаривания заключения УЗН по Амурской области: просит признать незаконными действия (бездействие) Управления при вынесении Заключения от 21.12.2009 № 01-04/3352 о нецелесообразности привлечения 294 иностранных работников заявленным профессиям.
В остальной части на заявленных требованиях настаивает.
Суд принимает уточнение заявленных требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Представители заявителя пояснили, что требования об обязании УЗН по Амурской области выдать положительное заключение о привлечении и об использовании иностранных работников по заявлению ООО «Строительная компания «Востокстройинвест» от 07.12.2009 о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников на территории Зейского района Амурской области в количестве 294 человек и об обязании УФМС по Амурской области выдать разрешение на работу иностранным гражданам по заявлению ООО «Строительная компания «Востокстройинвест» от 07.12.2009 заявлены в порядке подпункта 3 статьи 201 АПК РФ, как способ восстановления нарушенного права.
Заявитель полагает, что дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, поскольку нарушены его права в предпринимательской деятельности. Нехватка рабочих сил привела к нарушению обязательств по поставке леса, что подтверждается приложенными документами. Также обращает внимание на то, что ответчиком дано разрешение на привлечение рабочей силы в количестве 116 человек по специальности рамщик, в то время как в соответствии с требованиями миграционной службы иностранный рабочий может работать только по заявленной специальности. В связи с этим невозможно осуществлять деятельность по вырубке леса в полном объеме.
Заявитель представил доказательства обращения в центр занятости Селемджинского района и пояснил, что от этой службы занятости предложения по трудоустройству, по обучению безработных не поступали, что также не учтено при выдаче заключения.
На вопрос суда пояснил, что требование о знании китайского языка на бытовом уровне предъявляется как дополнительное, так как бригадирами работают китайские специалисты, используется китайская техника.
Заявитель в дополнении к заявлению обосновывает расчет необходимого количества иностранных работников. Пояснил, что им заключены государственные контракты на поставку древесины, из-за отсутствия работников исполнение контрактов невозможно, предприятие несет убытки.
Заявитель указывает на нарушение ответчиками положений п. 33 Порядка, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 783; приказа Федеральной службы по труду и занятости от 02.12.2009 № 310; пунктов 68, 69, 72, 78 Административного Регламента, утвержденного приказами № 1/4/1/2 от 11.01.2008.
Представитель ответчика УЦЗ Амурской области против удовлетворения требований возражает, представил письменный отзыв.
В обоснование позиции указывает на то, что заключение УЗН по Амурской области не является ненормативным правовым актом, так как не содержит властно-распорядительных полномочий, влекущих для заявителя юридические последствия, не устанавливает, не изменяет и не отменяет никакие права и обязанности заявителя, носит информационный характер, содержит ответ на запрос УФМС по Амурской области и не является окончательным решением по вопросу привлечения и использования иностранных работников.
Ссылаясь на данные статистики, ответчик поясняет необходимость привлечения рабочей силы из числа резидентов Российской Федерации. В области имеется возможность переобучения безработных граждан. В результате анализа уровня безработицы было принято оспариваемое заключение.
Представитель УЗН по Амурской области не смог пояснить суду и заявителю, каким образом определялось количество иностранных работников, признанное целесообразным, их специальность. После перерыва в судебном заседании 02.03.2010 представитель УЗН по Амурской области пояснил, что в 2009 году трижды выдавались заключения о привлечении иностранных работников всего в количестве 361 человек по 16 профессиям – в среднем на 20%. При принятии решения был проведен анализ рынка безработицы в Амурской области. Никаким нормативным документом не предусмотрено, что выделенная квота на иностранных рабочих должна заполняться в полном объеме. Считает, что работодатель не использовал возможности обучения и переобучения российских граждан. Заявка по специальности «рамщик» была удовлетворена в связи с отсутствием возможности у ЦЗН переобучить безработных граждан по данной профессии.
Представитель ответчика - УФМС по Амурской области - против удовлетворения требований возражает, представил письменный отзыв.
В обоснование позиции указывает на то, что в случае получения от органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, содержащего решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников, сотрудник в течение 3 рабочих дней оформляет и направляет работодателю, заказчику работ (услуг) отказ в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Срок оформления и выдачи ФМС России и ее территориальными органами разрешения на привлечение и использование иностранных работников или отказа в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников не должен превышать 30 дней со дня приема документов.
Считает, что сотрудниками УФМС России по Амурской области порядок принятия, рассмотрения заявления и принятия решения строго соблюдены в соответствии с Административным регламентом и Законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Представитель УФМС России по Амурской области не смог пояснить суду, на каком основании разрешение на использование 125 человек выдано раньше, чем составлено заключение УЗН по Амурской области.
Исследовав материалы дела, доводы сторон и третьих лиц, суд установил следующие обстоятельства.
Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Востокстройинвест» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИМНС России № 1 по Амурской области 07.10.2002, ИНН 2801086035. Основными видами деятельности общества согласно Уставу являются, в том числе, оптово-розничная торговля, включая торговлю стройматериалами и лесоматериалами; экспортно-импортная торговля; заготовка, переработка и реализация сельскохозяйственной продукции, леса; привлечение иностранной рабочей силы; внешнеэкономическая деятельность.
Общество на основании договоров купли-продажи лесных насаждений № 4/155, 4/156, 4/157, 4/159, 4/160, 4/161, 4/162 от 29.12.2008 приобрело у Министерства природных ресурсов Амурской области лесные насаждения для заготовки древесины сроком действия до 28.12.2009.
В целях реализации заготовленной древесины и получения прибыли общество заключило ряд договоров подряда с Лесопромышленными предприятиями.
Установив нехватку рабочей силы для выполнения принятых на себя обязательств ООО СК «Востокстройинвест» обратилось в ГУ - Центры занятости населения Зейского и Селемджинского районов (по месту нахождения рабочих мест) с заявками от 29.05.2009, 30.06.2009, 29.07.2009, 26.08.2009, 06.11.2009, 14.10.2009, 16.11.2009, 12.02.2010, 19.02.2010 об имеющихся вакансиях, сведениями о потребности в работниках, наличии свободных рабочих мест (вакантных должностей).
Ввиду отсутствия предложений по работникам 07.12.2009 ООО СК «Востокстройинвест» обратилось в УФМС России по Амурской области с заявлением о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников из КНР на территории Зейского района в срок с 30.12.2009 по 29.12.2010 по следующим специальностям:
Вальщик леса – 52; переводчик -4; начальник бригады – 14; сортировщик – 24; контролер-учетчик - 15; водитель автомобиля – 52; тракторист – 33; чокеровщик – 28; слесарь строительный – 12; стропальщик – 19; загрузчик-выгрузчик – 36; рамщик – 116; повар – 14. Итого 419 человек.
В приложении приложены: копия свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ; копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе; проекты трудовых договоров; документ об уплате государственной пошлины.
07.12.2009 УФМС России по Амурской области выдало ООО СК «Востокстройинвест» Разрешение № 28001208 4246-28А на привлечение и использование иностранных работников численностью 125 человек на рабочие места по профессиям: повар – 3, рамщик – 116, слесарь строительный – 6, сроком с 30.12.2009 по 29.12.2010.
Письмом от 24.12.2009 № 8/3657 УФМС России по Амурской области направило в адрес заявителя отказ в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников (частично). В обоснование отказа государственный орган ссылается на заключение Управления труда и занятости населения Амурской области о привлечении и об использовании иностранных работников от 21.12.2009 № 01-04/3352, содержащее решение о нецелесообразности и использовании 294 работников по заявленным профессиям (п. 29.1 Административного Регламента).
Согласно Заключению УЗН по Амурской области о привлечении и об использовании иностранных работников от 21.12.2009 № 01-04/3352, выданному на запрос УФМС России по Амурской области от 07.12.2009 № 486, Управление приняло решение о целесообразности привлечения и использовании иностранных работников по следующим специальностям, должностям: слесарь строительный – 6, рамщик – 116, повар – 3, сроком с 30.12.2009 по 29.12.2010; и о нецелесообразности привлечения и использовании иностранных работников по следующим специальностям, должностям: Вальщик леса – 52; переводчик -4; начальник бригады – 14; сортировщик – 24; контролер-учетчик - 15; водитель автомобиля – 52; тракторист – 33; чокеровщик – 28; слесарь строительный – 6; стропальщик – 19; загрузчик-выгрузчик – 36; повар – 11. Итого 294 человека.
В качестве оснований указано: наличие российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки и зарегистрированных в государственных учреждениях службы занятости населения в целях поиска подходящей работы (безработных граждан); наличие возможностей удовлетворения потребности в рабочей силе за счет региональных трудовых ресурсов, в том числе путем подготовки или переподготовки безработных граждан (пункты 29.5, 60.3 Административного регламента).
Не согласившись с отказом УФМС России по Амурской области в части привлечения 294 человек и действиями УЗН по Амурской области, результатом которых стало вынесение неправомерного заключения в части отказа в привлечении иностранной рабочей силы в количестве 294 человек, полагая, что нарушены его права в предпринимательской деятельности, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.
В соответствии с положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предметом доказывания по настоящему делу является совокупность следующих обстоятельств: несоответствие оспариваемых актов (действий) закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий на принятие оспариваемых актов, совершение оспариваемых действий, а также наличие (отсутствие) факта нарушения ими прав и законных интересов заявителя.
Оценив в совокупности, в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, заслушав пояснения сторон суд, суд приходит к следующим выводам.
Статьей 7.1. Закона Российской Федерации от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" к полномочиям Российской Федерации в области содействия занятости населения, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относится выдача работодателям заключений о привлечении и об использовании иностранных работников в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации.
В соответствии с п. 6 Указа Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928 "Вопросы Федеральной миграционной службы" ФМС России осуществляет в соответствии с законодательством Российской Федерации контроль и надзор за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда; выдает в установленном порядке разрешения на привлечение работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использование их труда, а также разрешения на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства.
Таким образом, суд приходит к выводу о наличии у ответчиков полномочий на совершение оспариваемых действий, вынесение оспариваемых решений.
Согласно положениям раздела 5 Регламента № 1/4/1/2 от 11.01.2008 получатели государственной услуги имеют право на обжалование решений, принятых в ходе предоставления государственной услуги, действий или бездействия работников органов, участвующих в оказании государственной услуги, в досудебном и судебном порядке.
Получатели государственной услуги вправе обжаловать решения, принятые в ходе предоставления государственной услуги, действия или бездействие:
В части выдачи заключений о привлечении и об использовании иностранных работников:
центров занятости населения, их работников и должностных лиц;
органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, их работников и должностных лиц;
В части выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам территориальных органов ФМС России, их работников и должностных лиц.
На основании изложенного, положений ст. ст. 27, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также того, что отказ в выдаче разрешения на привлечение иностранных работников повлек невозможность предприятием выполнять принятые на себя обязательства по договорам гражданско-правового характера, суд приходит к выводу о подведомственности спора арбитражному суду.
Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусмотрено право работодателя и заказчика работ (услуг) привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (Статья 13).
Согласно положениям ст. 18 Закона квота на выдачу иностранным гражданам, за исключением иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности ежегодно утверждается Правительством Российской Федерации по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте Российской Федерации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан.
Указанные предложения исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации формируются на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда.
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников, за исключением случая, предусмотренного пунктом 4 настоящей статьи, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальными органами при наличии заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации.
Заключение о привлечении и об использовании иностранных работников выдается сроком на один год. Порядок выдачи данного заключения определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере занятости населения и безработицы.
Согласно положениям ст. 18.1 Закона Правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.
Исполнительные органы государственной власти субъекта Российской Федерации ежегодно определяют потребность в привлечении иностранных работников, оценивают эффективность использования иностранной рабочей силы, вклад иностранных работников в социально-экономическое развитие данного субъекта Российской Федерации.
Квоты могут устанавливаться в зависимости от профессии, специальности, квалификации иностранных граждан, страны их происхождения, а также в зависимости от иных экономических и (или) социальных критериев с учетом региональных особенностей рынка труда.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 N 783 утверждены Правила определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации".
Согласно Правилам потребность в привлечении иностранных работников и формировании квот определяется с учетом сведений и предложений субъектов Российской Федерации.
В соответствии с названными Правилами Приказом Федеральной службы по труду и занятости (РОСТРУД) № 310 от 02.12.2009 утверждены уточненные сведения о рабочих местах, на которые предполагается привлечение иностранных работников в 2009 году в субъектах Российской Федерации. Названным приказом в Амурской области конкретно для ООО СК «Востокстройинвест» утверждены сведения для 930 иностранных рабочих, в том числе по специальностям:
Бригадир на участках основного производства – 28; директор (начальник, управляющий) – 1; директор по производству - 1; вальщик леса – 137; переводчик - 13; начальник бригады – 14; сортировщик – 67; контролер-учетчик - 39; водитель автомобиля – 140; механик – 1; тракторист – 1053; чокеровщик – 57; слесарь строительный – 12; стропальщик – 57; загрузчик-выгрузчик – 65; рамщик – 145; повар – 44; слесарь по ремонту лесозаготовительного оборудования – 30.
Общество обратилось с заявкой на привлечение иностранных работников в пределах приведенных утвержденных сведений.
Порядок выдачи работодателям разрешений на привлечение и использование иностранных работников установлен Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации".
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников - это документ, подтверждающий право работодателя на привлечение и использование иностранных работников в Российской Федерации. Данное разрешение выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальными органами (далее - орган миграционной службы) при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.
Для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатель либо уполномоченное им лицо (далее - заявитель) подает непосредственно или по почте заказным письмом в орган миграционной службы заявление по форме, утверждаемой Федеральной миграционной службой, к которому прилагаются следующие документы:
для российского юридического лица - копии свидетельств о:
внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц;
постановке на учет в налоговом органе по месту регистрации;
проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников. При этом условия оплаты и охраны труда иностранных граждан, их социального обеспечения и страхования определяются законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных международными договорами Российской Федерации;
документ об уплате государственной пошлины за выдачу работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
При приеме документов проверяется полнота их представления и заполнения. Если не представлен какой-либо из вышеуказанных документов или неправильно заполнено заявление, документы возвращаются заявителю.
Материалами дела и пояснениями УФМС России по Амурской области подтверждается, что ООО СК «Востокстройинвест» документы предоставлены в полном объеме.
Этим же постановлением предусматривается, что решение о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников принимает орган миграционной службы в течение 30 дней со дня подачи заявления и иных необходимых документов.
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается по форме, утверждаемой Федеральной миграционной службой, при этом бланк разрешения на привлечение и использование иностранных работников является документом строгой отчетности.
В случае отказа в выдаче данного разрешения мотивированный отказ в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников направляется работодателю в течение пяти дней после принятия решения об отказе в выдаче разрешения.
Порядок выдачи разрешений установлен Приказом ФМС РФ N 1, Минздравсоцразвития РФ N 4, Минтранса РФ N 1, Госкомрыболовства РФ N 2 от 11.01.2008 (ред. от 21.04.2009) "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 09.04.2008 N 11480) (Регламент № 1/4/1/2 от 11.01.2008).
Из положений Регламента № 1/4/1/2 от 11.01.2008 следует.
Органами, участвующими в предоставлении государственной услуги, являются, в том числе, органы государственной службы занятости населения субъектов Российской Федерации, предоставляющие на территории соответствующего субъекта Российской Федерации государственную услугу в части выдачи заключений о привлечении и об использовании иностранных работников; Территориальные органы ФМС России, предоставляющие государственную услугу в части оформления и выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников, разрешений на работу иностранным гражданам.
Результатом предоставления государственной услуги является получение:
работодателями, заказчиками работ (услуг) разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам, прибывающим на территорию Российской Федерации в порядке, требующем получения визы, или отказа в выдаче указанных разрешений;
иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, разрешений на работу или отказа в выдаче разрешений на работу.
Согласно п. 29. Регламента № 1/4/1/2 от 11.01.2008 основаниями для отказа в выдаче ФМС России или ее территориальным органом разрешения на привлечение и использование иностранных работников являются в том числе, Заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, выданное органом государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации и содержащее решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям (п. 29.1); Наличие возможности удовлетворения потребности в рабочей силе за счет региональных трудовых ресурсов, в том числе путем подготовки или переподготовки безработных граждан, привлечения рабочей силы из других субъектов Российской Федерации (п. 29.5.).
П. 30 установлены иные случаи для отказа в выдаче разрешений на работу иностранным гражданам.
Разделом III Регламента № 1/4/1/2 от 11.01.2008 «Административные процедуры» установлена последовательность действий при выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников.
На основании результатов проверки документов сотрудник ФМС России или ее территориального органа, ответственный за прием документов, принимает решение о предоставлении или отказе в предоставлении государственной услуги в соответствии с основаниями, установленными Административным регламентом; информирует работодателя, заказчика работ (услуг) о принятом решении; не позднее дня, следующего за днем приема документов, оформляется и направляется в орган государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации, на территории которого (которых) предполагается использование иностранных работников, запрос о выдаче заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, оформленный в соответствии с приложением N 3 к Административному регламенту.
После получения от органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников сотрудник ФМС России или ее территориального органа рассматривает его в части распределения запрашиваемых работодателем, заказчиком работ (услуг) работников по профессиям, специальностям, должностям по признаку целесообразности или нецелесообразности их привлечения и использования на территории субъекта Российской Федерации.
В случае получения от органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, содержащего решение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, сотрудник в течение суток докладывает об этом начальнику подразделения или лицу, исполняющему его обязанности, для принятия решения о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
В случае получения от органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, содержащего решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников, сотрудник в течение 3 рабочих дней оформляет и направляет работодателю, заказчику работ (услуг) отказ в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Регламентом № 1/4/1/2 от 11.01.2008 также определены основания выдачи органом государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, содержащего решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям.
При этом указано, что такое Заключение выдается органами государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации с учетом Методики оценки эффективности использования иностранной рабочей силы в случаях:
- Отсутствия в регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения сведений о потребности работодателя, заказчика работ (услуг) в работниках для замещения свободных рабочих мест (вакантных должностей), по которым работодателем подано заявление о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
- Если срок предоставления сведений о потребности работодателя в работниках для замещения свободных рабочих мест (вакантных должностей) в государственное учреждение службы занятости населения составляет менее одного календарного месяца на дату получения запроса от ФМС России или ее территориального органа на получение заключения о привлечении и об использовании иностранных работников.
- Наличия российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки и зарегистрированных в государственных учреждениях службы занятости населения в целях поиска подходящей работы (безработных граждан).
- Наличия отказа работодателя, заказчика работ (услуг) в приеме на работу российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки, включая проживающих в другой местности.
- Наличия отказа работодателя, заказчика работ (услуг) привлекать на работу российских граждан, проживающих в трудоизбыточных регионах (муниципальных образованиях, населенных пунктах) и имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки.
- Отсутствия в перечне сведений о рабочих местах, на которые предполагается привлечение иностранных работников на текущий год, утвержденных Федеральной службой по труду и занятости, рабочих мест, на которые работодатель, заказчик работ (услуг) подал заявление о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Методика оценки эффективности использования иностранной рабочей силы утверждена Приказом Минздравсоцразвития РФ от 17.09.2007 N 604 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 21.12.2007 N 10793).
Методика разработана для проведения органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации оценки эффективности использования иностранной рабочей силы (далее - ИРС) в отчетном году, которая предполагает анализ влияния ИРС на экономику и социальную сферу субъекта Российской Федерации и производится в целях выработки политики в сфере привлечения и использования ИРС.
Методика предназначена для оценки эффективности использования иностранных работников, получивших в установленном порядке разрешение на работу в Российской Федерации, то есть иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации и осуществляющих в установленном порядке трудовую деятельность.
Методикой установлены показатели для оценки эффективности использования ИРС, которые включают в себя: Оценку влияния ИРС на экономическое развитие субъекта Российской Федерации и расходы бюджета, связанные с привлечением и использованием ИРС; Оценку вклада ИРС в доходную часть бюджетов и расходов бюджета субъекта Российской Федерации, связанных с привлечением и использованием ИРС; Оценку влияния ИРС на рынок труда субъекта Российской Федерации; Масштабы привлечения ИРС и ее структура по видам экономической деятельности и квалификации; Оценка доли ИРС в численности занятых в субъекте Российской Федерации; Динамика привлекаемой ИРС в сопоставлении с динамикой занятости; Влияние ИРС на напряженность рынка труда; Влияние ИРС на уровень оплаты труда и отклонения (дискриминацию) в оплате труда в отраслях со значительной долей иностранного труда (по ОКВЭД); Степень вовлечения иностранных работников в неформальные экономические отношения; Условия труда ИРС; Прочие показатели, связанные с пребыванием иностранных работников на территории субъекта Российской Федерации.
Таблицы для проведения данной оценки приведены в Приложениях к Методике.
В нарушение данных положений, а также положений ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации УЗН по Амурской области не представило суду доказательств того, каким образом проводился анализ эффективности привлечения иностранной рабочей силы; каким образом определялось количество профессий, специальностей и должностей иностранных работников, которое целесообразно было привлечь ООО СК «Востокстройинвест» для выполнения взятых на себя обязательств.
Ссылки УЗН по Амурской области в отзыве на проведение анализа данных спроса и предложения рабочей силы, ситуации на рынке труда бездоказательственны, не основаны на допустимых и относимых доказательствах.
Также суду не представлены доказательства наличия оснований для принятия решения о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям, изложенных в Регламенте № 1/4/1/2 от 11.01.2008 и приведенных выше.
В частности: доказательств отсутствия в регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения сведений о потребности ООО СК «Востокстройинвест» в работниках для замещения свободных рабочих мест (вакантных должностей), по которым работодателем подано заявление о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников; доказательств, что срок предоставления сведений о потребности ООО СК «Востокстройинвест» в работниках для замещения свободных рабочих мест в государственное учреждение службы занятости населения составляет менее одного календарного месяца на дату получения запроса от ФМС России или ее территориального органа на получение заключения о привлечении и об использовании иностранных работников; доказательств наличия российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки и зарегистрированных в государственных учреждениях службы занятости населения в целях поиска подходящей работы (безработных граждан); доказательств наличия отказа ООО СК «Востокстройинвест» в приеме на работу российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки, включая проживающих в другой местности; доказательств наличия отказа ООО СК «Востокстройинвест» привлекать на работу российских граждан, проживающих в трудоизбыточных регионах (муниципальных образованиях, населенных пунктах) и имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки; доказательств отсутствия в перечне сведений о рабочих местах, на которые предполагается привлечение иностранных работников на текущий год, утвержденных Федеральной службой по труду и занятости, рабочих мест, на которые ООО СК «Востокстройинвест» подало заявление о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Кроме того, в материалы дела представлены предложения ГУ-Центров занятости населения Амурской области о привлечении и об использовании иностранных работников, направленные в ответ на запрос УЗН по Амурской области в порядке п. 68 Регламента № 1/4/1/2 от 11.01.2008.
Согласно предложению ГУ-ЦЗН г. Зеи, им, по заявке ООО СК «Востокстройинвест» выдано 12 направлений для трудоустройства. Отказов работодателя не было. Все безработные граждане отказались от собеседования по различным причинам.
Согласно предложениям ГУ-ЦЗН Константиновского района, ГУ-ЦЗН Ивановского района никто из состоящих на учете безработных граждан не дал согласие на трудоустройство в ООО СК «Востокстройинвест».
Согласно предложениям ГУ-ЦЗН г. Свободного, ГУ-ЦЗН г. Шимановска, ГУ-ЦЗН г. Райчихинска, ГУ-ЦЗН Октябрьского района, ГУ-ЦЗН Серышевского района, ГУ-ЦЗН Магдагачинского района, ГУ-ЦЗН Архаринского района, ГУ-ЦЗН г. Белогорска, ГУ-ЦЗН Мазановского района, ГУ-ЦЗН Ромненского района, ГУ-ЦЗН Завитинского района зарегистрированные безработные граждане, имеющие необходимую квалификацию на трудовую деятельность в иных населенных пунктах не согласны.
ГУ-ЦЗН Сковородинского района сообщает об отсутствии данных о гражданах, ищущих работу, имеющих необходимую профессиональную квалификацию по профессиям, на которые работодатель планирует привлечение иностранных работников.
Предложения ГУ-ЦЗН г. Благовещенска, ГУ-ЦЗН Бурейского района, ГУ-ЦЗН г. Тынды, ГУ-ЦЗН Тамбовского района, ГУ-ЦЗН Михайловского района только содержат информацию о том, что ООО СК «Востокстройинвест» не обращалось за оказанием услуги.
Ввиду изложенного, требования заявителя в части незаконности действий Управления занятости населения по Амурской области по вынесению Заключения от 21.12.2009 № 01-04/3352 о нецелесообразности привлечения ООО «Востокстройинвест» 294 иностранных работников заявленным профессиям, подлежат удовлетворению.
Доводы УЗН по Амурской области о том, что работодателем установлена низкая заработная плата, а также знание китайского языка, что противоречит положениям Трудового кодекса Российской Федерации, судом отклоняются, поскольку данные причины не указаны в качестве оснований для принятия решений о нецелесообразности привлечения иностранной рабочей силы. Кроме того, УЗН по Амурской области, а также суд, не вправе давать оценку уровню заработной платы, установленной на предприятии. Размер заработной платы рассчитывается предприятием самостоятельно, с учетом рентабельности предприятия и эффекта экономической деятельности. Законодателем установлен только минимальный размер заработной платы, который в рассматриваемом случае соблюден. Знание китайского языка на бытовом уровне не связано с деловыми качествами работника. Вместе с тем, как пояснил работодатель, данное требование было желательным, но не обязательным. Из представленных предложений ГУ-ЦЗН не следует, что основанием для отказов работников в трудоустройстве в ООО СК «Востокстройинвест» явилось незнание китайского языка; а также и то, что работодатель отказал в приеме на работу российского гражданина по указанному основанию.
Отказ Управления Федеральной миграционной службы по Амурской области от 24.12.2009 № 8/3657 в выдаче ООО «Востокстройинвест» разрешения на привлечение и использование иностранных работников (частично) также подлежит признанию судом недействительным, поскольку он основан на необоснованном решении УЗН по Амурской области.
При этом суд учитывает, что разрешение на привлечение и использование иностранных работников № 28001208 4246-28А в количестве 125 человек, в том числе, по специальностям: повар – 3, рамщик – 116, слесарь строительный – 6, было выдано ООО СК «Востокстройинвест» 07.12.2009. Основанием же для его выдачи послужило заключение УЗН по Амурской области от 21.12.2009.
Суд приходит к выводу, что незаконные действия, решения государственных органов привели к нарушению прав заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в том числе, привели к невозможности исполнения принятых на себя обязательств по договорам подряда; к невозможности компенсации расходов, понесенных в связи с приобретением лесных насаждений на сумму 1285225 руб.; к отказу Управления лесного хозяйства Амурской области в продлении срока действия договоров купли-продажи лесных насаждений по причине того, что ООО СК «Востокстройинвест» не приступило к заготовке и вывозке древесины, а также к другим последствиям экономического характера.
Ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо указать на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
В качестве способа восстановления права заявитель просит обязать УЗН по Амурской области выдать положительное заключение о привлечении и об использовании иностранных работников по заявлению ООО «Строительная компания «Востокстройинвест» от 07.12.2009 о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников на территории Зейского района Амурской области в количестве 294 человек, срок действия которого составляет с 30.12.2009 по 29.12.2010; обязать УФМС по Амурской области выдать разрешение на работу иностранным гражданам по заявлению ООО «Строительная компания «Востокстройинвест» от 07.12.2009 о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников на территории Зейского района Амурской области в количестве 394 человека. Срок действия которого с 30.12.2009 по 29.12.2010.
Вместе с тем, исходя из буквального толкования положений ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право определения способа восстановления нарушенного права принадлежит исключительно суду.
Суд считает необходимым в качестве способа восстановления права вменить Управлению занятости населения по Амурской области обязанность повторно, с учетом изложенных в решении суда выводов, рассмотреть запрос Управления Федеральной миграционной службы по Амурской области от 07.12.2009 № 486 о выдаче ООО «Востокстройинвест» заключения о привлечении и об использовании иностранных работников в соответствии с Приказом ФМС РФ N 1, Минздравсоцразвития РФ N 4, Минтранса РФ N 1, Госкомрыболовства РФ N 2 от 11.01.2008 (ред. от 21.04.2009) и направить его в Управление Федеральной миграционной службы по Амурской области.
Обязанность УФМС по Амурской области, в случае получения от органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, содержащего решение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, выдать соответствующее разрешение, установлена законодательством, в том числе Регламентом № 1/4/1/2 от 11.01.2008.
Частью 8 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.
Заявителем при обращении в суд по платежным поручениям от 11.01.2010 № 2, от 22.01.2010 № 91 была уплачена государственная пошлина в сумме 4000 руб.
На основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, п.5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» расходы по уплате государственной пошлины в размере 4000 руб. подлежат отнесению на ответчиков исходя из размера 2000 руб. за оспаривание одного ненормативного правового акта, действия.
Руководствуясь ст. ст.110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Признать незаконными действия Управления занятости населения по Амурской области по вынесению Заключения от 21.12.2009 № 01-04/3352 о нецелесообразности привлечения ООО «Востокстройинвест» 294 иностранных работников заявленным профессиям.
Признать недействительным отказ Управления Федеральной миграционной службы по Амурской области от 24.12.2009 № 8/3657 в выдаче ООО «Востокстройинвест» разрешения на привлечение и использование иностранных работников (частично).
Обязать Управление занятости населения по Амурской области повторно рассмотреть запрос Управления Федеральной миграционной службы по Амурской области от 07.12.2009 № 486 о выдаче ООО «Востокстройинвест» заключения о привлечении и об использовании иностранных работников в соответствии с Приказом ФМС РФ N 1, Минздравсоцразвития РФ N 4, Минтранса РФ N 1, Госкомрыболовства РФ N 2 от 11.01.2008 (ред. от 21.04.2009) и направить его в Управление Федеральной миграционной службы по Амурской области.
Взыскать с Управления Федеральной миграционной службы по Амурской области в пользу ООО «Востокстройинвест» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.
Взыскать с Управления занятости населения по Амурской области в пользу ООО «Востокстройинвест» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), и (или) в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
СудьяС.А. Антонова
