Решение от 09 октября 2008 года №А04-5680/2008

    
 
Арбитражный суд Амурской области
 
г. Благовещенск, ул. Ленина, 163
 
http://amuras.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
    А04-5680/08-16/263
 
 
    Дата объявления Решения
 
    07
 
    октября
 
    2008 г.
 
 
    Дата принятия (изготовления в полном объеме) Решения
 
    09
 
    октября
 
    2008 г.
 
 
    Арбитражный суд в составе
 
    С.А. Антоновой
 
 
    Рассмотрев в судебном заседании  заявление
 
    индивидуального предпринимателя Сизоненко Сергея Ивановича
 
 
    к
 
    Межрайонной ИФНС России № 3 по  Амурской области
 
 
    Об оспаривании ненормативного акта налогового органа
 
 
    Протокол  вел: секретарь судебного заседания О.С. Семенова
 
 
    При участии в заседании:
 
    От заявителя: Сафин И.Д., доверенность от 02.09.2008, паспорт
 
    От ответчика: Сухих В.С., доверенность № 45 от 28.08.2008, удостоверение
 
    В судебном заседании 30.09.2008 объявлен перерыв до 07.10.2008 до 14-00 часов, о чем вынесено протокольное определение. Судебное заседание возобновлено 07.10.2008 в 14-00 часов.
 
    В соответствии с ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено в полном объеме 09.10.2008. Резолютивная часть решения оглашена 07.10.2008.
 
 
установил:
 
    В Арбитражный суд Амурской области обратился индивидуальный предприниматель Сизоненко С.И. с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области.
 
    Просит признать недействительным решение № 0028 от 17.06.2008 в части уплаты:
 
    НДФЛ за 2006 год в сумме - 7808 руб.;
 
    НДС за 2005 год в сумме - 38441руб.;
 
    ЕНВД за 3 кв. 2006 год в сумме – 11184 руб.;
 
    ЕНВД за 4 кв. 2006 год в сумме - 31359 руб.;
 
    пени по НДФЛ в сумме – 1482 руб. 09 коп.;
 
    пени по ЕНВД за 2006 год в сумме – 7554 руб. 54 коп.;
 
    пени по НДФЛ – 41 руб. 98 руб.;
 
    штраф по   ст. 123 НК РФ (НДФЛ) – 1561 руб. 60 коп.;
 
    штраф по пункту 1 ст. 122 НК РФ (ЕНВД - 2006 год) – 8508 руб. 60 коп.;
 
    штраф по  ст. 123 НК РФ (НДФЛ) – 47 руб.;
 
    штраф по  п. 1   ст. 126 НК РФ (НДФЛ) – 150 руб.
 
    Заявитель в судебное заседание 07.10.2008 представил ходатайство об отказе от заявленных требований в части оспаривания решения за № 0028 от 17.06.2008 по уплате:
 
    НДФЛ за 2006 год в сумме - 7808 руб.;
 
    пени по НДФЛ в сумме – 1482 руб. 09 коп.;
 
    пени по НДФЛ – 41 руб. 98 руб.;
 
    штраф по   ст. 123 НК РФ (НДФЛ) – 1561 руб. 60 коп.;
 
    штраф по  ст. 123 НК РФ (НДФЛ) – 47 руб.;
 
    штраф по  п. 1   ст. 126 НК РФ (НДФЛ) – 150 руб.
 
    Просит в указанной части производство прекратить.
 
    В остальной части на заявленных требованиях настаивает.
 
    В обоснование указал, по НДС сумма по счетам-фактурам выделена ошибочно, следовательно, не подлежит уплате; при исчислении ЕНВД налоговый орган не учел, что 64 м². передано по договору субаренды ИП Жукову, а 15 м² – ООО «Воздушные дома».
 
    Представитель заявителя пояснил, что Приложения к акту проверки налоговым инспектором не представлялись, в связи с чем, невозможно определить, каким образом производился расчет НДФЛ. Также пояснил, что имеются уточненные счета-фактуры, выставленные предпринимателем в адрес ОАО «Амурснабсбыт», в которых НДС не выделен.
 
    В судебном заседании представитель заявителя на требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении.
 
    Ответчик в судебном заседании и в отзыве на заявление против заявленных требований возражал. По налогу на добавленную стоимость пояснил, что в Налоговом Кодексе нет императивного указания о том, если контрагентне является плательщиком НДС, лицо, выставившее счет-фактуру с выделением НДС не обязано перечислить в бюджет налог на добавленную стоимость.
 
    По единому налогу на вмененный доход пояснил, что согласно договору аренды № 93 от 01.09.2006, заключенному с Комитетом имущественных отношений г. Белогорска, торговая площадь арендуемого помещения, расположенного в г. Белогорске по ул. Авиационная, 9, составила 87 м², общая площадь арендуемого помещения составила 159,10 м². Пунктом 5.2 договора оговорено, что арендатор не имеет права без письменного согласия арендодателя сдавать арендованное помещение в субаренду.
 
    01.09.2006 между ИП Сизоненко С.И. и ООО «Воздушные дома» заключен договор субаренды части нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Белогорск, ул. Авиационная, 9, согласно которому в субаренду передано помещение общей полезной площадью 35 м². из которых 15 м². -торговая площадь, 20 м². - складская площадь.
 
    Ни ИП Сизоненко С.В., ни ИП Жуков С.В. в ходе проверки не предоставляли договор субаренды от 01.09.2006, заключенный между ИП Сизоненко С.И. и ИП Жуковым С.В., на которое ссылается заявитель.
 
    01.09.2006 между Комитетом имущественных отношений администрации г. Белогорска  и   ИП  Жуковым   С.В.   был   заключен   договор   аренды  № 92   на  нежилое помещение, расположенное по ул. Авиационная, 9, площадью 89,10 м². под магазин. Из расчета арендной платы за арендуемое помещение следует, что площадь арендуемого помещения составила 89,1 м²., из них торговая площадь 64,4 м²., подсобная 14,8 м²., в связим с чем, налоговый орган пришел к выводу, что ИП Жуков С.В. не осуществлял деятельности на торговой площади, арендуемой ИП Сизоненко С.И. Доначисления за 3-4 квартал 2006 г. по 72 м². законны и обоснованны.
 
    В судебном заседании по ходатайству представителя заявителя заслушан свидетель – ИП Жуков С.В.
 
    Исследовав доводы сторон, показания свидетеля, представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.
 
    Сизоненко Сергей Иванович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя постановлением администрации города Белогорска Амурской области от 01.07.1999, регистрационный номер 4194.
 
    На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области от 11.03.2008 № 11-08, в период с 11.03.2008 по 07.05.2008 проведена выездная налоговая проверка Индивидуального предпринимателя Сизоненко Сергея Ивановича ИНН 280400109263, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления налогов и сборов): единому социальному налогу (взносу), страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, налогу на доходы физических лиц, единому налогу упрощенная система, единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности налог на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц (индивидуальный предприниматель), страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, единому социальному налогу (физические лица), налогу на операции с ценными бумагами, соблюдение валютного законодательства, внешнеэкономическая деятельность за период с 01.01.2005 по 31.12.2006. Полнота и своевременность перечисления удержанных сумм налога на доходы физических лиц по 29.02.2008.
 
    По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 0025 от 19.05.2008.
 
    Из акта следует, что в проверяемый период предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазины продуктами питания (система налогообложения – ЕНВД) и сдачу имущества  в аренду (система налогообложения –УСН).
 
    17.06.2008 Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области принято решение № 0028, которым определено:
 
    1. Привлечь ИП Сизоненко С.И. к налоговой ответственности, предусмотренной:
 
    1.1.  п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату сумм налогов в результате занижения налогооблагаемой базы для исчисления единого налога на вмененный доход к штрафу в сумме 8 508 руб. 60 коп.;
 
    1.2. п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговым агентом сведений о доходах физических лиц к штрафу в сумме 150 руб.
 
    1.3. ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом к штрафу в сумме 47 руб.
 
    1.4. ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) сумм налога на доходы физических лиц к штрафу в сумме 1 561 руб.  
 
    2. Начислить пени по состоянию на 17.06.2008:
 
    2.1. ЕНВД по сроку уплаты 25.07.2005 в размере 7 554 руб. 54 коп.
 
    2.2. За неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по сроку уплаты 10.01.2007 в сумме 1 482 руб. 09 коп.
 
    2.3. За неуплату (неполную уплату) сумм налога на доходы физических лиц по сроку уплаты 01.03.2005 в сумме 41 руб. 98 коп.
 
    3. Предложить ИП Сизоненко С.И.
 
    3.1. Уплатить недоимку:
 
    - НДС за январь 2005 г. по сроку уплаты 20.02.2005 в сумме 5 492 руб.;
 
    - НДС за март 2005 г. по сроку уплаты 20.04.2005 в сумме 5 492 руб.;
 
    - НДС за апрель 2005 г. по сроку уплаты 20.05.2005 в сумме 5 492 руб.;
 
    - НДС за май 2005 г. по сроку уплаты 20.06.2005 в сумме 10 983 руб.;
 
    - НДС за июль 2005 г. по сроку уплаты 20.08.2005 в сумме 5 491 руб. НДС за март 2005 г. по сроку уплаты 20.04.2005 в сумме 5 492 руб.;
 
    - НДС за август 2005 г. по сроку уплаты 20.09.2005 в сумме 5 491 руб.;
 
    - ЕНВД за 3 квартал 2006 г. По сроку уплаты 25.10.2006 в сумме 11 184 руб.;
 
    -  ЕНВД за 4 квартал 2006 г. По сроку уплаты 25.01.2007 в сумме 31 359 руб.;
 
    - НДФЛ (задолженность) по сроку уплаты 29.02.2008 в сумме 7 808 руб.
 
    Считая решение  Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области от № 0028 от 17.06.2008 незаконным, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.
 
    В соответствии со ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Пунктами 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    Полномочия налогового органа судом проверены, заявителем не оспариваются. Нарушений в процедуре проведения проверки судом не установлено.
 
    Заявитель в судебном заседании представил отказ от требований в части уплаты сумм налога, пени, штрафа по НДФЛ.
 
    В соответствии с ч.2 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, оказаться от иска полностью или частично.
 
    На основании ст.49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации суд принимает отказ от заявления, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права третьих лиц.
 
    В силу п.4 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, арбитражный суд прекращает производство по делу.
 
    Таким образом, производство по делу в части оспаривания решения № 0028 от 17.06.2008 по уплате: НДФЛ за 2006 год в сумме - 7808 руб.; пени по НДФЛ в сумме – 1482 руб. 09 коп.; пени по НДФЛ – 41 руб. 98 руб.; штраф по   ст. 123 НК РФ (НДФЛ) – 1561 руб. 60 коп.; штраф по  ст. 123 НК РФ (НДФЛ) – 47 руб.; штраф по  п. 1   ст. 126 НК РФ (НДФЛ) – 150 руб. подлежит прекращению.
 
    В остальной части решение рассматривается по существу.
 
    В силу положений статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.
 
    При проверке обоснованности доначисления единого налога на вмененный доход судом установлено следующее.
 
    В соответствии с п.1, 4 ч. 1 ст.23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
 
    В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.
 
    Согласно статье 346.28 Кодекса налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
 
    На территории Амурской области единый налог на вмененный доход введен Законом Амурской области от 27.11.2002 № 152-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Амурской области» (в ред. от 27.10.2003, 29.12.2003). Указанным законом определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
 
    Ст. 346.29 кодекса (в редакции применительно к проверяемому периоду) установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц. Расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитываются исходя из физического показателя – площади торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц – 1 800 руб.; при розничной торговле, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничной торговле, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети – исходя из физического показателя торгового места и базовой доходности в месяц – 9 000 руб.
 
    В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;
 
    Названной нормой также предусмотрено, что площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    При этом, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Как следует из материалов дела, и подтверждается налоговым органом, ИП Сизоненко С.И. должен был исчислять единый налог на вмененный доход, применяя физический показатель «площадь торгового зала».
 
    Судом установлено, что при проверке ЕНВД заявителя, ответчик в оспариваемом решении указал следующее.
 
    Согласно договору аренды № 93 от 01.09.2006, заключенному с Комитетом имущественных отношений г. Белогорска, приложения к договору № 2, торговая площадь арендуемого помещения составила 87 м²., согласно договору субаренды части нежилого помещения торговая площадь составила 15 м².  
 
    Таким образом, торговая площадь, используемая ИП Сизоненко С.И., составила 72 м².
 
    В нарушение п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Сизоненко С.И. занизил налоговую базу при исчислении единого налога на вмененный доход в сумме 283 645 руб., в результате данного нарушения и в соответствии со ст. 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговой проверкой установлена неуплата ЕНВД в сумме 42 543 руб. по сроку уплаты:
 
    3 квартал   по сроку уплаты 25.10.2006 в сумме 11184 руб.
 
    4 квартал   по сроку уплаты 25.01.2007 в сумме 31359 руб.
 
    В соответствии с п. 3,4 ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации за просрочку исполнения обязанности по уплате единого налога на вмененный доход исчислена пеня в сумме 7 554,54 руб.
 
    Вместе с тем, как видно из материалов налоговой проверки фактический замер торговой площади занимаемой ИП Сизоненко С.И. в спорный период налоговым органом не проводился.
 
    Комитетом имущественных отношений представлен в суд технический паспорт на помещение (магазин), расположенное по адресу:  г. Белогорск, ул. Авиационная, 9.
 
    Согласно экспликации к поэтажному плану строения, помещение имеет два торговых зала площадью 87,0 м². и 64,4 м².
 
    Комитетом имущественных отношений заключено два договора аренды спорных помещений: с   ИП Сизоненко С.И.  (№ 93 от 01.09.2006) на площадь 159,10 м²., в том числе торговая – 87 м².; с ИП Жуковым С.В. (№ 92 от 01.09.2006) на площадь 89,1 м²., в том числе торговая – 64,4 м².
 
    В материалы дела представлены договоры субаренды от 02.09.2006, по условиям которых ИП Сизоненко С.И. (Субарендодатель) обязуется предоставить ИП Жукову С.В. (Субарендатор) помещения по адресу ул. Авиационная, 9, в том числе, общей полезной площадью 35 м². для использования под розничную продажу алкогольной продукции, а также 64 м². торговой площади.
 
    Во исполнение указанных договоров предпринимателями составлена и подписана схема расположения торгового оборудования ИП Жукова С.В., а также схема расположения торгового оборудования ИП Сизоненко С.И., ООО «Воздушные дома», расположение которых не исключает друг друга.
 
    Кроме того, суду представлена в подлиннике схема расположения торгового оборудования ИП Жукова С.В., согласованная председателем Комитета имущественных отношений администрации г. Белогорска (копия приложена в материалы дела), которая совпадает со схемой, подписанной между собой предпринимателями по договорам аренды. Аналогичная схема представлена налоговым органом из материалов проверки, проведенной в отношение ИП Жукова С.В.
 
    При этом суд принимает показания свидетеля Жукова С.В., который в судебном заседании пояснил, что занимался розничной торговлей в помещении по адресу ул. Авиационная, 9, с 2005 года. Торговля осуществлялась именно в зале, который по договору аренды с Комитетом по управлению имуществом администрации г. Белогорска арендует ИП Сизоненко С.И.
 
    Свидетель пояснил, что помещение, которое он арендует по договору с Комитетом по управлению имуществом от 01.09.2006, фактически для осуществления торговли не пригодно, и не являлось торговой площадью изначально, что подтверждается схемой расположения торгового оборудования ИП Жукова С.В., согласованной Санитарно-эпидимиологической службой 02.02.2005, а также санитарно-эпидимиологическим заключением от 02.02.2005.
 
    Свидетель пояснил, что при заключении договоров аренды с Комитетом имущественных отношений предприниматели исходили только из того, чтобы арендовать спорные помещения, о распределении торговой площади решили договориться впоследствии. Схема, согласованная Председателем Комитета имущественных отношений, составлена по его официальному запросу работниками Комитета, осматривающими указанное помещение в 2006 году, в период проведения налоговой проверки по его деятельности.
 
    ИП Жуков С.В. показал, что при проведении проверки налоговым органом, он предоставлял документы, свидетельствующие о фактически используемой им торговой площади, однако на момент проведения проверки налоговыми органами фактически занимаемая площадь не исследовалась, так как в этот период нежилое помещение было уже продано собственником третьим лицам.
 
    Из представленной свидетелем суду схемы 2005 года видно, что помещение 64,4 м². имеет перегородки, образующие небольшие помещения, а торговое оборудование ИП Жукова С.В. (горка, прилавок) находится в том же месте, что и на схеме 2006 года, как переданное ему предпринимателем Сизоненко С.И. по договору субаренды. Из чего следует, что помещение площадью 64,4 м². было переделано собственником под торговый зал, что не исключает его непригодности для осуществления розничной торговли продуктами питания.
 
    Оценивая представленные суду Комитетом имущественных отношений Администрации г. Белогорска пояснения (исх. № 3149 от 12.09.2008), о том, что согласования схемы расположения торгового оборудования  ИП Жукова на арендуемой ИП Сизоненко С.И. торговой площади Комитет не имеет, суд исходит из следующего.  В судебном заседании исследована подлинная схема расположения торгового оборудования ИП Жукова С.В., подписанная председателем имущественных отношений В.Г. Климиным. Подпись последнего на пояснениях, представленных суду (исх. № 3149 от 12.09.2008), визуально совпадает с подписью на приведенной схеме.
 
    Поскольку налоговым органом схема не оспорена, ходатайство о проведении проверки (экспертизы) её подлинности не заявлено, а также, принимая во внимание принцип налогового законодательства в силу которого все сомнения толкуются в пользу налогоплательщика, суд принимает представленную схему в качестве допустимого доказательства по делу.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано фактическое  осуществление ИП Сизоненко С.И. в 2006 году  розничной торговли на площади 72 м².
 
    При этом, довод налогового органа о том, что сдача имущества в субаренду по условиям договора возможна только на основании согласования с арендодателем, суд отклоняет, поскольку в силу вышеприведенных норм права, при определении торговой площади налогоплательщик должен исходить из фактически занимаемой им под розничную торговлю площади.
 
    Суд также отклоняет довод налогового органа о том, что договоры субаренды при проведении проверки не были представлены налоговому инспектору, поскольку из акта проверки (стр. 3) следует, что налогоплательщиком были предоставлены  договоры субаренды за 2005-2006 годы.
 
    Кроме того, из представленного по определению суда об истребовании доказательств по делу от 02.09.2008 ответа Комитета имущественных отношений Администрации г. Белогорска № 3149 от 12.09.2008 и приложенных к нему документов, следует, что ИП Сизоненко  С. И. 14.09.2006 выданы разрешения № 2823, 2824 о сдаче в субаренду 35 м². и 15 м².  площади в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Белогорск, ул. Авиационная, 9 с использованием ООО «Воздушные дома» под торговлю вино-водочной продукцией, сроком до 01.08.2007.
 
    Исходя из представленных данных, торговая площадь, используемая ИП Сизоненко С.И., составляла не 72 м²., как указано в оспариваемом решении, а 37 м². (87 м². - 35 м². - 15 м².). Данные обстоятельства ответчиком также не оценивались и не учитывались при вынесении решения.
 
    Поскольку суд признает противоречащим действующему законодательству начисление ЕНВД предпринимателю за 3,4 кварталы 2006 года, постольку следует признать неправомерным и доначисление пени и штрафа на указанную сумму.
 
    В связи с изложенным, суд считает обоснованным требование заявителя о признании недействительным, как не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области № 0028 от 17.06.2008 о привлечении индивидуального предпринимателя Сизоненко С.И. к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 8 508 руб. 60 коп.; начисления пени по ЕНВД в размере 7 554 руб. 54 коп.; ЕНВД в сумме 42 543 руб.
 
    При проверке обоснованности начисления НДС в сумме 38 441 руб. судом установлено следующее.
 
    Как указано выше, ИП Сизоненко С.И., осуществляя розничную продажу продуктов питания, являлся плательщиком Единого налога на вмененный доход.
 
    По виду деятельности  - сдача имущества в аренду ИП Сизоненко С.И. находился на специальном налоговом режиме – система налогообложения в виде единого налога (упрощенная система налогообложения).
 
    Однако, из представленных для проверки документов ОАО «Амурснабсбыт» следует, что ИП Сизоненко С.И. выписал семь счетов-фактур на сумму 252000 руб., в которых был выделен НДС в сумме 38441 руб., стоимость услуг по аренде помещения без НДС составила 213559 руб.
 
    В соответствии с п.п. 1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выставления покупателю лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, счетов-фактур с выделением в них суммы налога на добавленную стоимость, указанная в счетах-фактурах сумма налога подлежит уплате в бюджет.
 
    Инспекция пришла к выводу о нарушении в 2005 году предпринимателем положений подпункта 2 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившемся в неправомерном исчислении в этом налоговом периоде налога на добавленную стоимость и его неуплате в бюджет по выставляемым арендаторам счетам-фактурам за электроэнергию и освещение с выделением в них НДС.
 
    Вместе с тем, согласно договору аренды нежилого помещения, заключенному между ИП Сизоненко С.И. (арендодатель) и ОАО «Амурснабсбыт» (Арендатор) в стоимость аренды НДС не входит.
 
    Предпринимателем произведена замена этих счетов-фактур с налога на добавленную стоимость на счета-фактуры без налога на добавленную стоимость и арендатор принял их к своему учету.
 
    Арендатор письмом от 22.05.2008 подтвердил, что по спорным счетам-фактурам НДС к возмещению не принимался и в книге покупок за 2005 год не отражен, так как розничная торговля филиала находится на едином налоге на вмененный доход.
 
    Встречная проверка в отношении арендатора налоговым органом не проводилась.
 
    Кроме того, суд учитывает, что не все счета-фактуры, выставляемые предпринимателем по договору аренды, включали в себя НДС, что также косвенно свидетельствует об ошибочности указания суммы НДС в выставляемых счетах-фактурах.
 
    Суд полно и всесторонне исследовав доводы заявителя и представленные доказательства, а также положения подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что нарушения в действиях заявителя при выставлении счетов-фактур, а также замена ошибочно выставленных счетов-фактур являются формальными и исправленными и не могут повлечь за собой негативных последствий для налогоплательщика в виде доначисления налога на добавленную стоимость.
 
    В связи с чем, требования заявителя о признании незаконным Решения МРИ ФНС России № 5 по Амурской области от 17.06.2008 № 0028-12 о привлечении индивидуального предпринимателя Сизоненко С.И. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, подлежат удовлетворению в части уплаты недоимки по НДС в сумме 38 441 руб.
 
    В силу положений п. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться  указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.
 
    Частью 8 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.
 
    Так как оспариваемый ненормативный акт в части п.п. 1, 4 признается недействительным, следовательно, не подлежащим применению, суд считает, что права заявителей в данной части восстановлены, в связи, с чем указание в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя не производится.
 
    В остальной части производство по делу следует прекратить, так как заявитель отказался от заявленных требований и отказ принят судом.
 
    Заявитель при обращении в суд оплатил госпошлину в размере 100 руб.
 
    В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации  госпошлина по делу в сумме 100 руб. относится на ответчика. При этом суд учитывает, что правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований на требования неимущественного характера не распространяется.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 180, 201 Арбитражно-процессуального Кодекса Российской Федерации,      суд
 
Р Е Ш И Л :
 
    Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области № 0028 от 17.06.2008 о привлечении индивидуального предпринимателя Сизоненко С.И. к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 8 508 руб. 60 коп.; начисления пени по ЕНВД в размере 7 554 руб. 54 коп.; уплаты недоимки по НДС в сумме 38 441 руб.; ЕНВД в сумме 42 543 руб.
 
    В остальной части производство по делу прекратить.
 
    Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области в пользу индивидуального предпринимателя Сизоненко Сергея Ивановича расходы по уплате госпошлины в сумме 100 руб.
 
    Решение подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
    Судья                                                                                      С.А. Антонова