Решение от 20 марта 2009 года №А04-486/2009

 
 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
Арбитражный суд Амурской области
 
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, 163, http://amuras.arbitr.ru
 
 
    г. Благовещенск
 
    Дело  №
 
    А04-486/2009
 
 
    “
 
    20
 
 
марта
 
    2009 года
 
 
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи
 
И.А. Москаленко
 
    (Фамилия И.О. судьи)
 
 
    При участии секретаря судебного заседания
 
    И.А. Баженовой
 
 
    Рассмотрев в судебном заседании заявление
 
Прокурора города Свободного
 
                                                      (наименование заявителя)                     
 
 
    к
 
ООО «Тандем плюс»
 
 
    (наименование ответчика)
 
 
    о
 
привлечении к административной ответственности
 
 
    (предмет спора)
 
 
 
    Протокол вел: секретарь судебного заседания И.А. Баженова;
 
 
 
    (Фамилия И.О., должность лица)
 
 
 
    При участии в заседании:
 
 
 
    от заявителя – С.О. Личман, помощник прокурора по доверенности от 25.02.2009 года, удостоверение № 136503;
 
 
 
    от ответчика – не явился, извещен;
 
 
    установил:
 
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 20.03.2009 года, решение в полном объеме изготовлено 20.03.2009 года.
 
    Прокурор г.Свободного Амурской области (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Тандем плюс» (далее – ответчик, ООО «Тандем плюс») за совершение правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
 
    Заявление обосновано тем, что в ходе проведения осмотра игрового зала было установлено осуществление ООО «Тандем плюс» деятельности по организации и проведению азартных игр с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, без наличия на момент проверки согласования с органами местного самоуправления на размещение объектов игорного бизнеса, на основании чего Прокурором вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении от 30.01.2008 года по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Заявитель в судебном заседании на удовлетворении требований настаивал по основаниям, изложенным в заявлении, представил документы, запрошенные определением суда. Пояснил, что в ходе проведения осмотра игрового зала, расположенного по адресу: г.Свободный, ул.Ленина-ул.Вокзальная, было установлено осуществление ООО «Тандем плюс» деятельности по организации и проведению азартных игр с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией. Считает, что в действиях ответчика усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, факт правонарушения подтверждается материалами административного дела. В настоящее время ООО «Тандем плюс» осуществляет деятельность. Считает, что процедура привлечения к административной ответственности прокуратурой соблюдена. Договоры представил П.М. Герасименко при проведении проверки. О времени и месте вынесения постановления ООО «Тандем» был извещен повесткой от 27.01.2009 года № 277-09 представитель П.М. Герасименко по телефону 84164123452, а также директор по персоналу ООО «Тандем плюс» Антюхова Екатерина по телефону 84959871948. Пояснил, что с ООО «Тандем плюс» неоднократно запрашивались документы о принадлежности игровых автоматов, ответ не получен. Направлялись запрос и повестка о вызове в прокуратуру. Представил информацию Администрации г.Свободного о том, что согласование ООО «Тандем плюс» на данный вид деятельности не выдавалась. Пояснил, что по заявлению С.В. Поповой по факту отсутствия на территории г.Свободного представителя и зала игровых автоматов ООО «Тандем плюс», постановлением ОВД по г.Свободному и Свободненскому району от 12.03.2009 года в отношении П.М. Герасименко отказано в возбуждении уголовного дела по статье 171 УК РФ. Однако данное постановление 17.03.2009 года прокурором г.Свободного отменено. В качестве отягчающего ответственность обстоятельства представил решение арбитражного суда Амурской области от 16.01.2009 года, которым ответчик привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Ответчик в судебное заседание не явился, посредством факсимильной связи представил отзыв, указав, что с требованиями заявителя не согласен в полном объеме. Считает, что заявление Прокурора подано не к надлежащему ответчику. Пояснил, что ООО «Тандем плюс» действительно является организатором азартных игр и осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса на основании соответствующей лицензии. Однако, на территории Амурской области, в частности в г.Свободном ООО «Тандем плюс» никогда обособленное подразделение, филиал или иную структуру не открывало. У заявителя отсутствуют доказательства принадлежности указанного зала игровых автоматов и самих игровых автоматов ООО «Тандем плюс». Кроме того, у Прокурора имеются доказательства принадлежности игровых автоматов организации - ООО «Штрих-Амур» и доказательства осуществления предпринимательской деятельности в зале игровых автоматов, расположенного по адресу: г.Свободный, ул. Ленина-Вокзальная, гражданином П.М. Герасименко, являющимся генеральным директором ООО «Штрих-Амур». Процедура привлечения к административной ответственности нарушена, не вручена копия акта проверки зала игровых автоматов от 22.01.2009 года; ОО «Тандем плюс» не вызвалось в Прокуратуру г.Свободный для составления постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.
 
    В полученном от Прокурора сопроводительном письме от 02.02.2009 года и заявлении о привлечении к административной ответственности среди адресов ООО «Тандем плюс» указан: ул.Сельская, 43, кв.3, г.Белогорск, Амурской области. Однако указанный адрес к ООО «Тандем плюс» не имеет никакого отношения. В г.Белогорске ООО «Тандем плюс» обособленные подразделения не создавались, имущество отсутствует. Адресом ООО «Тандем плюс» является: г.Москва, Электролитный пр-д, д.5Б. Герасименко П.М. не является уполномоченным лицом ООО «Тандем плюс», на его имя доверенности не выдавались.
 
    Суд рассматривает дело согласно статье 156 АПК РФ в отсутствие ответчика.
 
    Выслушав заявителя и исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Тандем плюс» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией МНС России № 46 по г.Москве, ОГРН 1047796564914, ИНН 7727517066, находится по адресу: 115230, г.Москва, Электролитный пр-д, д.5Б. Имеет лицензию Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму № 005938 от 05.11.2004 года на право осуществления организации и содержания тотализаторов и игорных заведений. Срок действия лицензии до 05.11.2009 года.
 
    Как следует из материалов дела, во исполнение постановления от 22.01.2009 года № 1, прокуратурой г.Свободного совместно с ОБЭП ОВД по г.Свободному и Свободненскому району 22.01.2009 года проведена проверка зала игровых автоматов, расположенного в г.Свободном Амурской области, ул.Ленина - ул.Вокзальная, на предмет соблюдения законодательства по организации и проведению азартных игр игорных заведений на территории г.Свободного.
 
    В ходе проверки было установлено, что в нарушение пунктов 1,4 статьи 8; пунктов 5,7,8,10 части 2, статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) игорное заведение не разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения; используемое в игорном заведении игорное оборудование не находится в собственности организатора азартных игр; в служебной зоне игорного заведения не находится помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения (указанная зона отсутствует); площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов менее, чем сто квадратных метров, в ней не находится касса игорного заведения и туалет; в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов установлено менее, чем пятьдесят игровых автоматов.
 
    По результатам проверки в отношении ООО «Тандем плюс» в присутствии оператора зала Е.В. Ткаченко и администратора И.А. Фролова составлен акт от 22.01.2009 года, взяты объяснения.
 
    Письмом от 23.01.2009 года № 55-9/771 материалы проверки направлены в Прокуратуру г.Свободного для проверки законности ведения игрового бизнеса зале игровых автоматов  ООО «Тандем плюс».
 
    Повесткой от 27.01.2009 № 277-09, направленной генеральному директору ООО «Тандем плюс» Поповой С.В. почтой по адресу: г.Москва, пр.Электролитный, д.5Б, и г.Белогорск, ул.Сельская, 43, кв.3, законному представителю общества предложено явиться в прокуратуру г.Свободного для дачи объяснений, предоставления запрошенных документов и участия при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении. Повестка № 277-09 также направлена представителю П.М. Герасименко по телефону 84164123452, директору по персоналу Антюховой Екатерине по телефону 84959871948.
 
    Постановлением от 30.01.2009 года в отношении ООО «Тандем плюс» по факту нарушений прокурором г.Свободного Амурской области возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    За осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность в виде штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Примечание статьи указывает о том, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.
 
    Грубым нарушением лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемой деятельности (п. 5 Положения) является невыполнение требований подпунктами «а» (в части, касающейся требований, установленных частями 3 и 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона № 244-ФЗ), «б», «г» и «д» пункта 4 настоящего Положения.
 
    С учетом положений 28.4 КоАП РФ прокурор вправе возбудить дело об административном правонарушении, о чем выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса (протокол об административном правонарушении).
 
    В соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.
 
    Согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Указанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении, они вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
 
    Составление протокола об административном правонарушении без надлежащего извещения о времени и месте его составления существенно нарушают права лица, привлекаемого к административной ответственности, то есть лицо, в отношении которого ведется административное производство, не имеет возможности в полном объеме реализовать право на защиту своих интересов в порядке, установленном КоАП РФ.
 
    Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года № 10 (далее – Постановление № 10) разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
 
    Законными представителями юридического лица, в соответствии с КоАП РФ, являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).
 
    Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.
 
    Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.
 
    Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
 
    Судом установлено, что на момент вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении 30.01.2009 года у Прокурора отсутствовали доказательства надлежащего извещения ООО «Тандем плюс» о времени и месте вынесения данного постановления. 
 
    Согласно материалам дела, повестка от 27.01.2009 года № 277-09 направлена представителю П.М. Герасименко по телефону 84164123452, а также директору по персоналу Антюховой Екатерине по телефону 84959871948.
 
    Однако заявителем не представлено документального доказательства принадлежности телефона 84959871948 ООО «Тандем плюс», более того не представлены документы, подтверждающие полномочия Антюховой и П.М. Герасименко. Доверенность от 01.09.2008 года № 21 является общей, П.М. Герасименко не имел полномочий на представление интересов предприятия при рассмотрении конкретного дела об административном правонарушении, поскольку не является законным представителем юридического лица. Более того, ООО «Тандем плюс» указало, что Герасименко П.М. не является уполномоченным лицом ООО «Тандем плюс», на его имя доверенности не выдавались.
 
    Направление по почте 27.01.2009 года указанной повестки по адресу: г.Москва, Электролитный проезд, 5Б, с учетом Постановления Правительства РФ от 24.03.2006 года № 160, заведомо исключала его получение ответчиком до даты составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении 30.01.2009 года.
 
    Также направление повестки директору ООО «Тандем плюс» С.В. Поповой по адресу: г.Белогорск, ул.Сельская, 43 кв.3, не является доказательством надлежащего извещения, поскольку указанный адрес к ООО «Тандем плюс» не имеет никакого отношения. Доказательства обратного суду не представлено.
 
    Следовательно, постановление о возбуждении производства об административном правонарушении от 30.01.2009 года составлено без участия законного представителя юридического лица.
 
    Суд считает, что названные процессуальные нарушения являются существенными. В силу положений статьи 26.2 КоАП РФ и статьи 68 АПК РФ постановления, составленные с указанными нарушениями и на которых основано заявление о привлечении к административной ответственности, не имеет доказательственной силы.
 
    В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    Более того, по заявлению С.В. Поповой по факту отсутствия на территории г.Свободного представителя и зала игровых автоматов ООО «Тандем плюс», постановлением ОВД по г.Свободному и Свободненскому району от 12.03.2009 года в отношении П.М. Герасименко отказано в возбуждении уголовного дела по статье 171 УК РФ. Однако данное постановление 17.03.2009 года прокурором г.Свободного отменено.
 
    Ответчиком в отзыве указано, что ООО «Тандем плюс» действительно является организатором азартных игр и осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса на основании соответствующей лицензии. Однако, на территории Амурской области, в частности в г.Свободном ООО «Тандем плюс» никогда обособленное подразделение, филиал или иную структуру не открывало. У заявителя отсутствуют доказательства принадлежности указанного зала игровых автоматов и самих игровых автоматов ООО «Тандем плюс». Кроме того, у Прокурора имеются доказательства принадлежности игровых автоматов организации - ООО «Штрих-Амур» и доказательства осуществления предпринимательской деятельности в зале игровых автоматов, расположенного по адресу: г.Свободный, ул. Ленина-Вокзальная, гражданином П.М. Герасименко, являющимся генеральным директором ООО «Штрих-Амур». Представленные ответчиком документы позволяют сделать вывод о том, что представленные при проведении проверки в г.Белогорске существенно отличаются, подпись генерального директора и печать не соответствуют, приказ о приеме на работу № 27 составлены в отношении разных лиц.
 
    Указанные обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о недоказанности в действиях ООО «Тандем плюс» состава правонарушения по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд                              
 
Р Е Ш И Л :
 
    Отказать в привлечении общества с ограниченной ответственностью «Тандем плюс», зарегистрированного в Едином государственном реестре за основным государственным номером 1047796564914, ИНН 7727517066, по юридическому адресу: г.Москва проезд Электролитный, д.5 «б», к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
Судья                                                                  И.А. Москаленко