Решение от 05 мая 2009 года №А04-1187/2009

 
Именем Российской Федерации
 
    РЕШЕНИЕ
 
Арбитражный суд Амурской области
 
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, 163
 
http://amuras.arbitr.ru
 
 
 
 
    г. Благовещенск
 
Дело  №
 
    А04- 1187/2009
 
    «
 
    6
 
    »
 
Мая
 
    2009 г.
 
    изготовление Решения в полном объеме
 
 
    «
 
    4
 
    »
 
мая
 
    2009 г.
 
    объявлена резолютивная часть
 
 
    Арбитражный суд в составе судьи
 
    Д.В. Курмачева
 
    (Фамилия И.О. судьи)
 
    При участии секретаря судебного заседания
 
    И.В.Прокопенко
 
    Рассмотрев в судебном заседании  заявление, исковое заявление
 
    Управления государственного заказа Амурской области
 
    (наименование  заявителя)
 
    К
 
    Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
3-и лица: Министерство здравоохранения Амурской области, ООО «Мегард Групп»  
 
 
 
    О
 
    признании ненормативного актов незаконным
 
 
    протокол вел:И.В.Прокопенко, секретарь судебного заседания
 
 
    (Фамилия И.О., должность лица)
 
 
    При участии в заседании:
 
    Заявитель: Иванова Е.Ю., паспорт, по дов. от 31.03.2009; Ответчик: Рооз Г.В., удостоверение, по дов. от 28.01.2009; Минздрав: Ландик С.С., дов. от 01.12.2008, Путинцев Д.В., по дов. от 09.04.2009.
 
    установил:
 
 
 
    В Арбитражный суд Амурской области обратилось Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 05.08.2008г. принятого по итогам рассмотрения жалобы ООО «Мегард Групп».
 
    В обоснование требований заявитель указал, что  при формировании документации об аукционе государственный заказчик - Министерство здравоохранения Амурской области и уполномоченный орган - Управление государственного заказа Амурской областиисходили из назначения лекарственного средства «эпотин бэта»и руководствовались интересами пациентов с трансплантированной почкой. Требование к упаковке с указанием дозировки 2000 МЕ/0,3 мл обоснованно тем, что такая расфасовка более предпочтительна для пациентов, так как вызывает значительно меньше побочных реакции, а также удобна в обращении пациентами с трансплантированной почкой, находящимися на амбулаторном лечении, так как выпускается в форме шприца-тюбика. Упаковка № 6 заявлена для того, чтобы получить необходимое количество лекарства в упаковке, а не россыпью.Считает, что установленные в документации об аукционе требования к упаковке не ограничили круг потенциальных участников аукциона.
 
    Пояснил, что производство     лекарственного     средства     с необходимыми заказчику характеристиками одним производителем не влечет ограничение количества участников размещения заказа, что подтверждаютпоступившие на аукцион заявки от ЗАО «Компания Витамакс», ООО «Фарм-Трэйд», ЗАО «Надежда-фарм», ЗАО фирма «ЦВ «ПРОТЕК».
 
    Ответчик требования заявителя не признал, указал, что дозировка и количество дозы лекарственного средства в упаковке   не относится к внутренней и внешней упаковке лекарственного средства.
 
    Пояснил, что при лечении пациенты могут использовать российские аналоги лекарственного средства «эпотин бэта», стоимость которых значительно ниже,   такие как: «веро-эпоэтин», «эпоэтин», «эритростим» каждое из которых является раствором для внутривенного и подкожного введения с дозировкой 2000 МЕ/1мл и количеством в упаковке №№5, 10.
 
    Ответчик считает, что указание требования «дозировка – 2 тыс. МЕ/0,3 мл. Количество в упаковке №6» исключает  право российских производителей на участие в конкурсе, так как требования к количеству единиц и объему дозировки соответствуют только лекарственному средству «рекормон», производителем которого является Рош Диагностикс ГмбХ, Германия.
 
    Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.10.2008г. требование Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области удовлетворено, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области признано недействительным, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2 000 руб.
 
    Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.02.2009г. решение суда по делу А04-6744/2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.
 
    В соответствии с Постановлением ФАС ДВО оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 05.08.2008г. принято по жалобе ООО «Мегард Групп». В жалобе, по которой принято оспариваемое решение ООО «Мегард Групп» указывает, что действиями Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области нарушены права общества на участие в аукционе. В резолютивной части оспариваемого решения прямо указано на удовлетворение жалобы ООО «Мегард Групп», в связи с чем общество является заинтересованным лицом, так как решение суда прямо влияет на его права.
 
    Арбитражный суд первой инстанции не привлек в качестве третьего лица ООО «Мегард Групп» и не известил его о рассмотрении дела, что в соответствии с п.4 ч.4 ст.288 АПК РФ является  основанием для отмены решения.
 
    С учетом изложенного, суд кассационной инстанции пришел к выводу о необходимости направления дела на новое рассмотрение.
 
    Определением от 16.03.2009г. дело принято на новое рассмотрение, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований по предмету спора, привлечены ООО «Мегард Групп»  и Министерство здравоохранения Амурской области.
 
    В судебном заседании представитель заявителя ходатайствовал  о замене заявителя - Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области на его правопреемника - Управление государственного заказа Амурской области.
 
    В силу п.3 Постановления Губернатора Амурской области от 24.11.2008г. №459 Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области преобразовано в Управление государственного заказа Амурской области.
 
    В соответствии с. п.1 ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.
 
    С учетом мнения представителей ответчика и третьего лица суд произвел замену заявителя - Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области на его правопреемника - Управление государственного заказа Амурской области.
 
    Представитель третьего лица - Министерства здравоохранения Амурской области, в представленном отзыве пояснил, что лекарственное средство «рекормон» в сравнении с биоаналогами «веро-эпоэтин», «эгостим», «эпоэтин», «эритропоэтин» имеет существенные преимущества. «Рекормон» предлагается больным в виде удобной лекарственной формы - заранее заполненного шприца, что является оптимальным для самостоятельного амбулаторного лечения пациентов.Указанный препарат имеет меньшую в сравнении с другими эффективную дозу (0,3 мл), что при длительном лечении уменьшает риск возникновения хирургических осложнений в месте инъекций. В отличие от биоаналогов «рекормон» не содержит донорских компонентов крови, что устраняет возможность заражения вирусами гепатита, цитомегаловирусом, ВИЧ, а также снижен риск аллергических реакций на введение препарата. Указал, что смена препарата и режима дозирования могут привести к дестабилизации состояния больных.
 
    Представитель третьего лица, ООО «Мегард Групп», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, представил ходатайство о проведении судебного разбирательства без участия представителя. В отзыве указал, что поддерживает позицию ответчика. В удовлетворении заявленных требований просит отказать.
 
 
    Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
 
    На официальном сайте www.gz.amurobl.ruуполномоченным органом государственного заказчика - Министерства здравоохранения Амурской области - Управлением государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области 07.07.2008г. были размещены извещение № 737 о проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения по пяти лотам, проект государственного контракта и документация об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 3 «Эпоэтин бета» составила 1 225 290 руб.
 
    Согласно общим условиям проведения аукциона Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области уполномочено проводить открытый аукцион в соответствии с процедурами, условиями и положениями документации об аукционе. Предметом аукциона являлось право на заключение контрактов на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящих видов лечения: лот № 1 Дальтепарин натрия, лот № 2 Эпоэтин альфа, лот № 3 Эпоэтин бета, лот № 4 Железа IIIгидроксид сахарозный комплекс, лот № 5 Эноксапарин натрия.
 
    По лоту № 3 «Эпоэтин бета» было установлено следующее требование: «дозировка - 2 тыс. ME/0,3 мл. Количество в упаковке - № 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения. 165 упаковок».
 
    ООО «Мегард Групп», посчитав, что уполномоченным органом и государственным заказчиком при размещении заказа на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения, допущены  нарушения норм Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», выразившиеся в  ограничении круга участников торгов посредством установления требований к приобретаемому лекарственному средству по лоту № 3 «Эпоэтин бета» к количеству лекарственного средства, включаемого в упаковку, дозировке и лекарственной форме без ссылки либо указания на возможность предоставления эквивалента, обратился с жалобой  в Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области.
 
    Рассмотрев заявление ООО «Мегард Групп» Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области вынесло решение от 05.08.2008г., которым жалоба  ООО  «Мегард  Групп»     признана обоснованной, а Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области признано нарушившим ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»; Управлению государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области предписано  выдать предписание об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов.
 
    Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области считая решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
от 05.08.2008г. недействительным обратилось в суд с заявлением об его оспаривании.
 
 
    Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает  требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    По правилам ч. 9 ст. 60 Закона о размещении заказов решение, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) Заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
 
    Пунктами 4, 5 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).
 
    В соответствии с п. 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
 
    В силу ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
 
    По правилам п. 4 ч. 4 ст. 21 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в извещении о проведении открытого конкурса в числе прочих должны быть указаны сведения о предмете государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.
 
    Согласно п. 2 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом конкурса, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом конкурса, их количественных и качественных характеристик.
 
    В соответствии с ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
 
    В силу ч. 3.1 ст. 34 указанного закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
 
    В соответствии с документацией об аукционе к лоту № 3 были предъявлены следующие требования - «дозировка - 2 тыс. ME/ 0,3 мл. Количество в упаковке - № 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения. 165 упаковок».
 
    Частью 2 ст. 16 Федерального закона от 22.06.1998г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» определено, что лекарственные средства поступают в обращение, если на внутренней и внешней упаковках хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны сведения, перечисленные в названной норме.
 
    Из анализа указанной нормы следует, что законодателем определены понятия «внутренней и внешней упаковок». Из чего, судом сделан вывод о том, что требования к упаковке № 6 соответствуют требованиям, предъявляемым к «внешней» упаковке.
 
    Согласно Государственному реестру лекарственных средств, утв. Приказом Министерства здравоохранения РФ от 26.04.2002г. № 138, упаковка препарата «Эпоэтин-бета» (международное непатентованное название) в виде «шприца-тюбика» имеется только у препарата, имеющего торговое название «Рекормон» с объемом 0,3 мл.
 
    При этом государственный реестр отечественных лекарственных средств не содержит лекарственных препаратов содержащих «Эпоэтин бета», с формой выпуска «шприц-тюбик».
 
    С учетом пояснения сторон и третьих лиц следует, что дозировка 0,3 мл предполагает форму выпуска  «шприц-тюбик» (в которой выпускается  препарат «Рекормон»)  удобного в обращении пациентам находящихся на амбулаторном лечении, применение «Рекормона» (а не аналогов) снижает риск возникновения побочных реакций.
 
    В связи с изложенным судом сделан вывод о том, что  требование, предъявляемое к объему дозировки в 0,3 мл является требованием, предъявляемым не к дозировке лекарственного средства, а  к его внутренней упаковке, форме выпуска препарата, что соответствует упаковке «шприц-тюбик».
 
    Как следует из ч. 1 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных ст. 129 ГК РФ.
 
    Согласно ст. 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки.
 
    Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования.
 
    Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.
 
    Исходя из понятий, определенных законодателем относительно «товара» и «товара в таре и (или) упаковке», судом сделан вывод о том, что заявителем правомерно в документации об аукционе при размещении заказа заявлены требования, предъявляемые к внутренней и внешней упаковкам лота № 3 «Эпоэтин бета».
 
    При этом суд исходит из того, что в соответствии с ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать определенные требования, в том числе к упаковке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
 
    В соответствии с пунктами 1.5-1.6 Приложения 12 «Инструкция о порядке назначения лекарственных средств» к Приказу Минздравсоцразвития России от 12.02.2007г. № 110 разовые, суточные и курсовые дозы при назначении лекарственных средств определяются лечащим врачом исходя из возраста больного, тяжести и характера заболевания согласно стандартам медицинской помощи.
 
    Назначение лекарственных средств (наименование препаратов, разовая доза, способ и кратность приема или введения, ориентировочная длительность курса, обоснование назначения лекарственных средств) фиксируется в медицинских документах больного (истории болезни, амбулаторной карте, листе записи консультационного осмотра и пр.).
 
    Следовательно, лечащим врачом самостоятельно определяется лечение из особенностей протекания заболевания пациента.
 
    Исходя из характера применения препарата «Эпоэтин бета», отнесенного разделом   IX «Средства, влияющие на кровь. Противоанемические средства» Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденного Распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007г. № 376-р к жизненно необходимому и важнейшему лекарственному средству, назначаемому пациентам с трансплантированной почкой, форма выпуска препарата «шприц-тюбик» более предпочтительна по сравнению с другими формами выпуска данного препарата, поскольку позволяет пациентам самостоятельно без помощи медицинского персонала в условиях отдаленности от медицинских пунктов использовать жизненно необходимый препарат.
 
    Таким образом, по смыслу ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик правомерно воспользовался правом, предоставленным ему указанной нормой об определении требований к товару исходя из потребностей заказчика.
 
    В связи с особенным характером указанного препарата, определяемым как жизненно необходимым и важнейшим лекарственным средством и имеющимся, как следует из Государственного реестра лекарственных средств, в форме выпуска препарата «шприц-тюбик» только у одного производителя - «Ф. Хоффман-Ля Рош Лтд (Швейцария), произведено Рош Диагностикс ГмбХ - Германия», судом не усматривается ограничения количества участников размещения заявок при размещении государственного заказа.
 
    Предметом конкурса являлось право на заключение контрактов на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения, что предполагает неограниченное количество поставщиков товара, несмотря на ограничение количества производителей.
 
    В этой связи, вывод ответчика о том, что в нарушении ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе содержит требования к товару, влекущие за собой ограничения количества участников размещения заявок не основан на законе.
 
    На основании изложенного, суд считает, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 05.08.2008г. следует признать недействительным, как не соответствующим ст. 34 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
 
    В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине следует отнести на ответчика. С учетом пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемыми в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков от уплаты государственной пошлины освобождаются, из этого следует, что государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 180, 201 АПК РФ, суд
 
    Р  Е  Ш  И Л:
 
    Требования заявителя удовлетворить.
 
    Признать недействительным, как не соответствующим ст. 34 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 05.08.2008 по делу № ЖС-57/2008.
 
    Решение подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.
 
 
 
    Судья                                                                                      Д.В. Курмачев