Определение Судебной коллегии по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОСЬМОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 сентября 2022 года Дело N 7У-9872/2022

ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело N77-4575/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово

21 сентября 2022 года


Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пелёвина С.А.,

судей Зориной С.А., Волковой Е.В.,

при секретаре Чудиной Л.А.,

с участием:

прокурора Скубиёва С.В.,

защитников - адвокатов Шандровой М.Н.,

Новиковой И.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Лыжихина В.В., Григоряна Р.Г. и кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> Андреева П.В. в отношении Лыжихина В.В. о пересмотре приговора Советского районного суда <адрес> от 20 октября 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от 17 декабря 2021 года.

По приговору Советского районного суда <адрес> от 20 октября 2020 года

ГРИГОРЯН Р.Г., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 5 февраля 2014 года Ленинским районным судом г. Красноярска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишению свободы; освобожден 16 августа 2016 года на основании постановления Нижнеингашского районного суда Красноярского края условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 8 дней лишения свободы;

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Григоряна Р.Г. под стражей с 29 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ЛЫЖИХИН В.В., <данные изъяты>, ранее судимый:

-13 июня 2012 Тайшетским городским судом Иркутской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- 5 декабря 2013 Тайшетским городским судом Иркутской области (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Иркутского областного суда от 21 июля 2014 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 13 июня 2012 года к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 12 сентября 2016 года на основании постановления Иркусткого районного суда Иркутской области от 30 августа 2016года условно-досрочно на неотбытый срок 1 месяц 4 дня лишения свободы;

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Лыжихина В.В. под стражей с 29 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Также приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от 17 декабря 2021 года приговор в отношении Григоряна Р.Г. и Лыжихина В.В. изменен.

Исключено из вводной части указание на наличие у Григоряна Р.Г. судимости по приговору Советского районного суда <адрес> от 24 января 2008 года; исключено указание на наличие у Лыжихина В.В. опасного рецидива преступлений; указано, что в действиях Лыжихина В.В. в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ имеется особо опасный рецидив преступлений; на основании п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы Лыжихину В.В. назначено исправительной колонии особого режима; указано в резолютивной части приговора, что зачет времени содержания Григоряна Р.Г. и Лыжихина В.В. под стражей производится на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, а не п. "а" ч. 3.1.ст. 72 УК РФ. В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Пелёвина С.А., пояснения адвоката Шандровой М.Н. в защиту осужденного Григоряна Р.Г., адвоката Новиковой И.А. в защиту осужденного Лыжихина В.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Скубиёва С.В., полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Лыжихина В.В. отменить по доводам кассационного представления, в отношении Григоряна Р.Г. приговор и апелляционное оставить без изменения, а кассационную жалобу Григоряна Р.Г. - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Григорян Р.Г. и Лыжихин В.В. осуждены за незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление Григоряном Р.Г. и Лыжихиным В.В. совершено в <адрес> в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Лыжихин В.В., выражая несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда обстоятельствам уголовного дела и чрезмерной суровостью назначенного наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильную квалификацию содеянного. Указывает, что его действия необходимо квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта, поскольку он лишь помог своему знакомому "Цыгану" приобрести наркотик по его просьбе. Признательные показания в сбыте наркотических средств дал в связи с оказанием на него физического и психологического давления со стороны сотрудников полиции, что подтверждается справками о его осмотре в СИЗО и ИВС, согласно которым на его теле обнаружены побои.

Также считает, что преступление им было совершено в результате провокационных действий сотрудников полиции, которые без достаточных оснований, предусмотренных ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", провели оперативный эксперимент, спровоцировав его на совершение незаконного сбыта наркотических средств. В связи с этим результаты оперативно-розыскных мероприятий и полученные на их основании доказательства являются недопустимыми и не могли использоваться при постановлении приговора.

Обращает внимание, что на пакете с наркотическим веществом принадлежащих ему отпечатков пальцев рук не обнаружено, а на смывах с его ладоней отсутствуют следы наркотических веществ.

Кроме того, указывает, что никакой материальной выгоды в виде денежного вознаграждения за наркотическое средство он не получал.

На основании вышеизложенного просит квалифицировать его действия по ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание до 6 лет лишения свободы.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Григорян Р.Г., выражая несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов и несоответствием выводов суда обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда о его виновности и приговор основаны на недопустимых доказательствах и предположениях. Отмечает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие его виновность в сбыте наркотических средств, а его доводам судом не дана надлежащая оценка. Анализируя приведенные в приговоре доказательства, делает вывод о том, что они не подтверждают выводы суда о наличии в его действиях состава преступления, за совершение которого он осужден, считает, что его действия должны быть квалифицированы как пособничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта, утверждает, умысла на сбыт наркотических средств он не имел, наркотические средства ФИО7 не сбывал, а лишь оказал помощь ФИО7 в приобретении наркотического средства.

Излагая свою версию произошедшего, показания свидетелей, делает вывод, что действия сотрудников правоохранительных органов имели характер провокации, что подтвердил в судебном заседании ФИО7, показавший, что действовал сообща с сотрудниками правоохранительных органов.

Ссылаясь на детализацию принадлежащего ему номера телефона, указывает, что инициатива покупки наркотических средств исходила от ФИО7, а он в сговор с Лыжихиным В.В. на сбыт наркотических средств не вступал, а для содействия ФИО7 в приобретении наркотических средств обратился к Лыжихину В.В. и к иным лицам.

Полагает, что судом в основу приговора положены противоречивые показания свидетелей ФИО7 и ФИО11, а также показания осужденного Лыжихина В.В. в ходе предварительного следствия, полученные в результате применения к нему физической силы оперуполномоченным ФИО9

Считает недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскной деятельности и полученные на их основании доказательства в связи с провокацией его на совершение преступления, фальсификацией оперуполномоченным ФИО9 результатов оперативно-розыскной деятельности а также нарушениями, допущенными при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.

Во время проведения оперативного эксперимента на видеозаписи было зафиксировано преступление, выразившиеся в предоставлении ему свидетельницей ФИО11, части наркотика, который он употребил, однако данному факту судом оценка не дана.

Также полагает, что в связи с осуждением за совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с Лыжихиным В.В., приговор подлежит отмене по доводам кассационного представления прокурора в полном объеме.

В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> Андреев П.В. считает, что при назначении наказания Лыжихину В.В. с применением ст. 64 УК РФ судом допущено нарушение ст. 60 УК РФ и ст. 64 УК РФ, что повлекло необоснованное назначение Лыжихину В.В. чрезмерно мягкого наказания, несмотря на то, что каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судом не установлено и в приговоре не приведено.

Кроме того, судом не принято во внимание, что Лыжихин В.В. ранее судим за совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, по приговору от 5 декабря 2013 года был осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы, а после отбытия наказания вновь совершил более тяжкое преступление, связанное с незаконным сбытом наркотических средств, что свидетельствует о недостижении целей наказания.

О повышенной опасности совершенного Лыжихиным В.В. преступления свидетельствует крупный размер наркотического средства героин, незаконно сбытого Лыжихиным В.В. и Григоряном Р.Г., общая масса которого составляет 791 грамм.

Кроме того, указывает, что при назначении наказания Лыжихину В.В. судом первой инстанции необоснованно признано смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию преступления, поскольку противоправная деятельность Лыжихина В.В. и Григоряна Р.Г. была выявлена, зафиксирована и пресечена в результате проведения сотрудниками УФСБ России по <адрес> комплекса оперативно-розыскных мероприятий.

На основании изложенного просит приговор в отношении Лыжихина В.В. в связи с существенным нарушением уголовного закона и чрезмерной мягкостью назначенного наказания отменить и передать уголовное дело в отношении Лыжихина В.В. на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных государственные обвинители указывают на их необоснованность и просят оставить без удовлетворения.

Выслушав пояснения сторон, обсудив доводы, приведенные осужденными Лыжихиным В.В. и Григоряном Р. Г. в кассационных жалобах и кассационном представлении прокурора, а также проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

С учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции обвинительный приговор в отношении Григоряна Р.Г. отвечает требованиям ст. ст. 297, 304, 307 - 309 УПК РФ и является законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных при рассмотрении дела доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Выводы суда о виновности Григоряна Р.Г. в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере являются правильными и подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, приведенных в приговоре, а именно: показаний осужденного Григоряна Р.Г. в части, признанной судом достоверными, об в обстоятельствах совершения преступления; признательными показаниями осужденного Лыжихина В.В., в ходе предварительного следствия, данными в присутствии защитника; показаниями допрошенных в качестве свидетелей оперуполномоченных УФСБ России по <адрес> ФИО9 и ФИО10, из которых следует, что в связи с поступлением оперативной информации о причастности Григоряна Р.Г. к незаконному сбыту наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ в отношении него было проведено ОРМ "Оперативный эксперимент" в котором добровольно приняли участие "ФИО7" и " ФИО11", по результатам которого данная информация подтвердилась, а Григорян Р.Г. и Лыжихин В.В. были задержаны; показаниями свидетеля под псевдонимом "ФИО7". о том, что с Григоряном он знаком около 25 лет, отношения дружеские, доверительные, ему известно, что Григорян Р.Г. употребляет наркотическое средство героин, ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил Григорян и предложил купить у него 1 кг героина за 2 миллиона рублей, он обратился к сотрудникам ФСБ, дал согласие на участие в оперативно-розыскных мероприятиях, потому что он не занимается сбытом наркотических средств и испугался, что его могут привлечь к ответственности за данный разговор, а ДД.ММ.ГГГГ он совместно со своей невесткой "ФИО11" обратился в УФСБ с целью оказания помощи в проведении оперативно - розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", где их досмотрели, заполнили все необходимые документы, вручили записывающие средства, после чего они встретились с Григоряном Р.Г. и Лыжихиным В.В., которые им сообщили, что наркотическое средство находится в съемной квартире на <адрес>, после прибытия с осужденными в указанную ими квартиру Лыжихин В.В. достал из-под тумбочки в зале один полиэтиленовый прозрачный пакет, в котором находилось порошкообразное вещество светлого цвета, которое ФИО11 в соответствии с её ролью взвесила и пересыпала в разные пакеты, после чего они отпустили "ФИО11" для обмена героини на доллары на рубли, когда ФИО11 вышла из квартиры, их задержали сотрудники ФСБ; аналогичными показаниями свидетеля под псевдонимом "ФИО11", из которых также следует, что полученное от Григоряна Р.Г. и Лыжихина В,В. наркотическое средство она добровольно выдала наркотики сотрудникам ФСБ; показаниями понятого ФИО12, участвовавшего в качестве понятого при обследовании квартиры и досмотре Григоряна Р.Г. и Лыжихина В.В.; результатами оперативно-розыскной деятельности; протоколом обследования квартиры, в ходе которого обнаружены и изъяты электронные весы и порванный полимерный пакет со следами наркотического средства; протоколами личного досмотра Григоряна Р.Г. и Лыжихина В.В., протоколами осмотра предметов, осмотра и прослушивания фонограммы; заключениями экспертиз, согласно которым определен вид и масса изъятых наркотических средств, вещественными, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре, которые получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87 - 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности достаточности для разрешения уголовного дела.

Изложенные доказательства в совокупности позволяют сделать вывод о несостоятельности доводов жалобы Григоряна Р.Г. о том, что доказательства его виновности в незаконном сбыте наркотических средств отсутствуют, а постановленный в отношении него приговор основан на предположениях.

Допустимость доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности проверена судами первой и апелляционной инстанции и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Вопреки доводам жалобы, показания Лыжихина В.В., данные в ходе предварительного следствия, свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных и процессуальных действий, результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности осужденного, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы осужденного Григоряна Р.Г. о невиновности в совершении незаконного сбыта наркотических средств, неверной квалификации его действий, оговора со стороны свидетеля "ФИО7", недопустимости доказательств, провокационном характере действий сотрудников полиции, являются несостоятельными и опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Вопреки доводам жалобы, оперативно-розыскные мероприятия проводились с соблюдением требований Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно показаниям свидетеля "ФИО7" предложение о приобретении наркотического средства к нему поступило от осужденного Григоряна Р.Г., в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств у Григоряна Р.Г. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а нарушений уголовно-процессуального закона при производстве оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, направленных на изобличение его преступной деятельности, не допущено.

Правовая оценка действий осужденных Григоряна Р.Г. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной. Выводы суда относительно квалификации содеянного мотивированы судом. Оснований для иной юридической оценки совершенного Григоряном Р.Г. преступления не имеется.

Доводы осужденного Григоряна Р.Г. о необходимости квалифицировать его действия как пособничество в приобретении наркотического средства в крупном размере были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов, не согласиться с которыми оснований не имеется.