Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 марта 2022 года Дело N 7У-787/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А.,

судей Железного А.В., Бурухиной М.Н.,

при помощнике судьи Тучковой Ю.А., ведущей протокол судебного заседания,

с участием прокурора Белкина С.В.,

защитника- адвоката Пинчук В.В.,

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО7 на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Гожева М.М..

Заслушав доклад судьи Железного А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационного представления, выступление прокурора ФИО5, поддержавшего кассационное представление, мнение защитника- адвоката Пинчук В.В. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

Гожев М.М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в а.Апсуа <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Гожев М.М. признан виновным в покушении на мошенничество, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере, не доведенного до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в октябре-ноябре 2018 года в городе Черкесске КЧР при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Карачаево-Черкесской Республики Махов А.Л. не соглашаясь с судебными решениями ставит вопрос о их отмене с направление уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции необоснованно пришли к выводу о том, что указанные незаконные действия и бездействие Гожева М.М. не входили в его служебную компетенцию согласно ведомственным нормативным документам. Суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции пришли к выводу, что Гожев М.М. как оперуполномоченный проводит оперативно-розыскные мероприятия, но не уполномочен самостоятельно принимать какие-либо решения по итогам проводимых мероприятий, доказательств того, что он мог повлиять каким-либо образом, в силу своих служебных полномочий, на принятие решения заместителем министра МВД по КЧР, другими руководителями в пользу потерпевшего по итогам проведения оперативно-розыскных мероприятий не имелось. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно переквалифицировал действия Гожева М.М. с п.п. "б,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. Обращает внимание на то, что Гожев М.М. высказывал ФИО8 угрозу об умышленном длительном времени проведения оперативно-розыскных и иных мероприятий, по истечении которого ФИО8 понесет убытки, выразившиеся в снижении стоимости изъятых мобильных телефонов и аксессуаров к ним, тем самым заведомо создавая условия, при которых ФИО8 вынужден передать Гожеву М.М. денежные средства и иное имущество с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. Гожев М.М. высказывал требование о необходимости передачи ему взятки в сумме 500 000 рублей, а также 3 мобильных телефонов "<данные изъяты>" не за непосредственный возврат изъятых мобильных телефонов и аксессуаров к ним, а за ускорение такого возврата, что непосредственно входило в его должностные полномочия и чему он мог способствовать. Делает вывод о том, что действия Гожева М.М. образуют признаки состава преступления, предусмотренного п.п. "б", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, как получение взятки, совершенное с вымогательством взятки, в крупном размере.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таковыми признаются судебные акты, которые соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона РФ и основаны на правильном применении уголовного закона.

Данным требованиям закона судебные решения не соответствуют.

Так, судом установлено, что Гожев М.М., являясь оперуполномоченным отдела N (по борьбе с экономическими преступлениями на потребительском рынке, в жилищно- коммунальном хозяйстве и топливно-энергетическом комплексе) Управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по КЧР, назначенный на должность, на основании приказа министра внутренних дел по Карачаево-Черкесской Республике N л/с от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ на основании распоряжения заместителя министра внутренних дел по КЧР N от ДД.ММ.ГГГГ произвел гласное оперативно-розыскное мероприятие - обследование помещений в торговом павильоне "Мобильный мир", принадлежащем потерпевшему. При производстве данного оперативно-розыскного мероприятия были изъяты мобильные телефоны, аксессуары к ним на общую сумму <данные изъяты> рублей.

Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ на основании распоряжения заместителя министра внутренних дел по КЧР N от ДД.ММ.ГГГГ о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, поводом к которому послужил рапорт оперуполномоченного отдела N УЭБ и ПК МВД по КЧР Гожева М.М. от ДД.ММ.ГГГГ, с целью проверки сведений о возможной реализации незаконно ввезенной и находящейся в незаконном обороте на территории Российской Федерации контрафактной продукции, а также восстановленных средств связи (продукции торговой марки "<данные изъяты>"), реализующихся под видом новых, оперуполномоченным по особо важным делам УЭБ и ПК МВД по КЧР произведено гласное оперативно-розыскного мероприятие - обследование в салоне сотовой связи "<данные изъяты>), принадлежащем потерпевшему. При производстве данного оперативно-розыскного мероприятия были изъяты мобильные телефоны, аксессуары к ним на общую сумму <данные изъяты> рублей.

Гожев М.М., используя свое служебное положение, ДД.ММ.ГГГГ, вызвал его к 15 часам 00 минутам к себе в служебный кабинет, находящийся в административном здании УЭБ и ПК МВД по КЧР, где в ходе беседы Гожев М.М. предложил передать ему денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, а также три мобильных телефонов "<данные изъяты>", которые Гожев М.М., якобы, намерен передать своим руководителям по службе, полномочным принимать процессуальные решения по материалам оперативно-розыскных мероприятий, а именно за ускорение возврата изъятых на принадлежащих ему торговых точках мобильных телефонов и аксессуаров к ним, непроведение дальнейших оперативно-розыскных мероприятий, а также за способствование в прекращении оперативно-розыскных мероприятий по факту реализации товаров с признаками контрафактности и ненаправление соответствующих материалов в органы предварительного расследования для привлечения потерпевшего к уголовной ответственности.

ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 15 часов 45 минут, потерпевший ФИО8 по договоренности с Гожевым М.М. прибыл в магазин автозапчастей "<данные изъяты>", где передал денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, 3 мобильных телефона модели "<данные изъяты>", модели "<данные изъяты>" общей стоимостью <данные изъяты> рублей, работнику магазина, являющемуся родным братом Гожева М.М., не осведомленному о преступных намерениях последнего.

Однако Гожев М.М., довести до конца свои умышленные действия не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку передача денежных средств и мобильных телефонов проходила под контролем сотрудников УФСБ России по КЧР в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия.

Указанные выше обстоятельства нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, подтверждены показаниями потерпевшего, свидетелей, материалами уголовного дела.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции необоснованно пришли к выводу о том, что указанные незаконные действия и бездействие Гожева М.М. не входили в его служебную компетенцию согласно ведомственным нормативным документам.

Суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции пришли к выводу, что Гожев М.М. как оперуполномоченный проводит оперативно-розыскные мероприятия, но не уполномочен самостоятельно принимать какие-либо решения по итогам проводимых мероприятий, доказательств того, что он мог повлиять каким-либо образом, в силу своих служебных полномочий, на принятие решения заместителем министра МВД по КЧР, другими руководителями в пользу потерпевшего по итогам проведения оперативно-розыскных мероприятий не имелось.

Однако при этом не учтено следующее.

Как установлено в судебном заседании, Гожев М.М. высказал ФИО8 угрозу об умышленном длительном времени проведения оперативно-розыскных и иных мероприятий, по истечении которого ФИО8 понесет убытки, выразившиеся в снижении стоимости изъятых мобильных телефонов и аксессуаров к ним, тем самым заведомо создавая условия, при которых ФИО8 вынужден передать Гожеву М.М. денежные средства и иное имущество с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Гожев М.М. высказывал требование о необходимости передачи ему взятки в сумме 500 000 рублей, а также 3 мобильных телефонов "Apple iPhone X" не за непосредственный возврат изъятых мобильных телефонов и аксессуаров к ним, а за ускорение такого возврата, что непосредственно входило в его должностные полномочия и чему он мог способствовать.

В соответствии с п.п. 34,38 Приказа МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N "Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" (зарегистрировано в Минюсте России ДД.ММ.ГГГГ N 32369) о результатах проведенного обследования сотрудник докладывает рапортом руководителю, при этом сроки доклада указанным нормативным документом не урегулированы.

Составление указанного рапорта о результатах обследования, на основании которого руководитель принимает необходимые решения в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе и о возврате изъятого имущества, непосредственно входили в должностные обязанности Гожева М.М.

В связи с отсутствием в нормативных актах конкретных сроков составления такого рапорта, либо сроков завершения оперативно-розыскных мероприятий, а равно сроков возврата изъятого товара, непосредственно действия Гожева М.М. по составлению вышеуказанного рапорта в силу его должностных полномочий в кратчайшие сроки способствовало бы возвращению изъятой продукции потерпевшему.

Гожев М.М. с использованием возможностей занимаемой должности, путем подачи рапорта о проведении обследования на имя руководителя, влиял на иных должностных лиц, в компетенцию которых входило решение о возвращении изъятой продукции потерпевшему.

Гожевым М.М. в ходе требования о передаче взятки указывалось на возможность непроведения дельнейших оперативно-розыскных мероприятий, способствование в прекращении оперативно-розыскных мероприятий по факту реализации товаров с признаками контрафактности, и не направление соответствующих материалов в органы предварительного расследования для привлечения потерпевшего к уголовной ответственности, что также входило в его должностные полномочия соответствии с Федеральным Законом N- ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности", должностным регламентом (должностной инструкцией) оперуполномоченного Отдела N (по борьбе с экономическими преступлениями на потребительском рынке, в жилищно-коммунальном хозяйстве и топливно-энергетическом комплексе) Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Министерства внутренних дел по Карачаево- Черкесской Республике, Инструкцией о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, утверждённой приказом МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N, иными нормативно-правовыми актами.

На Гожева М.М. в силу его должностных обязанностей возложено проведение оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6 Федеральным Законом N- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе и не требующих разрешения на их проведение.

Вместе с тем, как следовало из копии рапорта начальника 5-го отдела УЭБ и ПК МВД по КЧР ФИО9 на имя начальника УЭБ и ПК МВД по КЧР ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ИП ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ заведен материал предварительной оперативной проверки (МПОП).

Указанные материалы (МПОП) прекращены за их реализацией и списаны в номенклатурное дело на основании рапорта начальника 5-го отдела УЭБ и ПК МВД по КЧР ФИО9 только ДД.ММ.ГГГГ, что свидетельствует о том, что в отношении ФИО8 Гожевым М.М. могли быть проведены и иные оперативно-розыскные мероприятия, входящие в его должностные полномочия оперуполномоченного отдела N (по борьбе с экономическими преступлениями на потребительском рынке, в жилищно-коммунальном хозяйстве и топливно- энергетическом комплексе) Управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по КЧР, в том числе и в рамках данного МПОП.

Таким образом, переквалифицируя действия Гожева М.М. на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, судебные инстанции не учли вышеизложенные обстоятельства дела, что в конечном счете привело к назначению несправедливого наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Допущенные судами нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, повлиявшими на исход дела, и служат основанием для их отмены с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Доводы, приведенные в кассационном представлении, подлежат проверке при новом судебном рассмотрении.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Гожева М.М. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

М.Н.Бурухина


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка