Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 марта 2023 года Дело N 7У-778/2023

<адрес> 14 марта 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - ФИО43,

судей ФИО5, Семёшина В.Я.,

при секретаре судебного заседания ФИО6,

прокурора ФИО7,

осужденного ФИО3 в режиме видеоконференц-связи,

его защитника- адвоката ФИО1, представившего удостоверение N и ордер N Адвокатского кабинета ФИО1 <адрес>, представляющего интересы осужденного ФИО3 по назначению суда,

рассмотрела в открытом судебном заседании в порядке сплошной кассации уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО3 на приговор Ярцевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО43, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении ФИО3 судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО3, выступление осужденного ФИО3 и его защитника- адвоката ФИО1, просивших об удовлетворении доводов кассационной жалобы, отмены судебных решений и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, позицию прокурора ФИО7, полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ярцевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден:

по ч. 1 ст. 285 УК РФ - к наказанию в виде 2 лет лишения свободы;

по ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ - к наказанию в виде 3 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на содержание под стражу до вступления приговора в законную силу. ФИО2 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в срок лишения свободы из расчета два дня за один день лишения свободы. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтен период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Указанным приговором суда также осуждены ФИО4 и ФИО44, в отношении которых кассационные представление и жалобы не поданы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Ярцевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО4, ФИО44 и ФИО3 изменен:

исключено из описательно-мотивировочной части из числа доказательств: постановление и.о. председателя Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ в отношении ФИО44; постановление и.о. председателя Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ в отношении ФИО4; постановление и.о. председателя Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ в отношении ФИО4; постановление и.о. председателя Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ в отношении ФИО44; постановление председателя Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ в отношении ФИО44; постановление заместителя начальника УФСБ России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну и их носителей; постановление председателя Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей; рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ;

исключена ссылка при изложении протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ на отказные материалы проверок: материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ;

исключена ссылка при изложении протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ на отказные материалы проверок: материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, материал N по КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ;

исключены повторно указанные в приговоре на его листах 68-70 (т.13, л.д. 200-202) ссылки на протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у ФИО4 изъят телефон; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, где осмотрен изъятый у ФИО4 телефон; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, которым осмотрен DVD-R диск с отчетом по извлеченной из телефона ФИО4 информации;

исключены из числа доказательств, подтверждающих вину ФИО3, копию заключения от ДД.ММ.ГГГГ по результатам служебной проверки по факту совершения заместителем начальника МО МВД России "Ярцевский" - начальником полиции ФИО2 проступка, порочащего честь сотрудника органов внутренних дел;

исключен из осуждения ФИО44 и ФИО4 по п. "а" ч.6 ст. 171.1 УК РФ квалифицирующий признак преступления - приобретение в целях сбыта немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками;

в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства ФИО4 - состояние здоровья его матери;

- наказание, назначенное по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, смягчено:

ФИО4 до 1 /одного/ года 9 /девяти/ месяцев лишения свободы; ФИО44 до 1 /одного/ года 9 /девяти/ месяцев лишения свободы.

В силу ст. 73 УК РФ назначенное ФИО44 и ФИО4 наказание постановлено считать условным, с установлением испытательного срока ФИО4 на 1 год 9 месяцев, ФИО44 на 1 год 9 месяцев, с возложением в силу ч. 5 ст. 73 УК РФ каждому обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных. ФИО4 из-под стражи освобожден немедленно.

Исключен из осуждения ФИО3 по ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ квалифицирующий признак преступления - пособничество в приобретении в целях сбыта немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками;

- наказание, назначенное ФИО3 по ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, смягчено до 2 /двух/ лет 10 /десяти/ месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено ФИО3 окончательное наказание в виде 3 /трёх/ лет 10 /десяти/ месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбывания наказания ФИО3 в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в срок лишения свободы из расчета два дня за один день лишения свободы. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтен период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот приговор суда оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО4 и ФИО44 с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений признаны виновными в хранении в целях сбыта и продажи немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, совершенных в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Приговором суда ФИО2, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений признан виновным в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из иной личной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства; пособничестве, то есть содействии совершению преступления предоставлением информации и устранением препятствий, в хранении в целях сбыта и продажи немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, совершенных в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период времени при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО2 свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8, действуя в интересах осужденного ФИО3, считает обжалуемые судебные решения судов первой и апелляционной инстанций незаконными, необоснованными и несправедливыми, вынесенными с существенным нарушением норм УПК РФ, повлиявшим на исход дела. В обоснование доводов автор жалобы указывает, что в суде апелляционной инстанции не дано оценки доводам апелляционных жалоб осужденного ФИО3 и его защитника. Так, исключив из приговора ряд доказательств, положенных в обоснование виновности осужденного в совершении преступлений, суд апелляционной инстанции не указал, по каким процессуальным основаниям принято такое решение. После исключения части доказательств судом не принято процессуального решения об оценки доказательств в совокупности, положив в основу обвинительного приговора существенное количество доказательств, в последующем исключенных из приговора вышестоящим судом, суд апелляционной инстанции не обосновал в тексте апелляционного определения вывод о доказанности вины ФИО3

Также судом не дана оценка показаниям ФИО3, которые не были проверены и не опровергнуты, в тексте апелляционного определения приведены лишь общие фразы о виновности ФИО3 в обжалуемых судебных решениях отсутствует ссылка на доказательства или анализ доказательств исполнения ФИО2 объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УПК РФ, личного сообщения ФИО4 или ФИО44 какой-либо информации или передачи каких-либо сведений.

Не дана оценка первоначальным показаниям подсудимых ФИО4 и ФИО44, которые отрицали участие ФИО46 в противоправной деятельности и его осведомленность о своих действиях. Отказ ФИО4 и ФИО44 от дачи показаний, фактически лишил ФИО46 и его защитника права на перекрестный допрос и права предоставить доказательства, содержащиеся в материалах уголовного дела.

Вместе с тем, в основу обвинительного приговора и апелляционного определения положены показания ФИО4 и ФИО44, оглашенные в судебном заседании, которые необоснованно приняты судами первой и второй инстанции как достаточные доказательства вины ФИО3, поскольку они непоследовательны и никакой ответственности за их достоверность ФИО4 и ФИО44 не несут, а дача ими таких показаний было вызвана стремлением добиться смягчения наказания.

По уголовному делу установлено, что осмотр и проверка смартфонов, принадлежащих ФИО4 и ФИО44, не подтвердили какого-либо общения между подсудимыми, в том числе посредством мессенджера Вацап. Согласно детализации абонентского номера ФИО46, истребованной судом по ходатайству защиты, также не установлено общение между подсудимыми, в том числе по средствам интернет трафика. Согласно указанным доказательствам, как отмечает защитник, установлено и подтверждено, что между подсудимыми никакого личного общения не имелось. Судами не принято во внимание, что мероприятия по противодействию незаконной реализации немаркированных табачных изделий планировали и выполняли сотрудники ОБЭП самостоятельно, ФИО45 не был осведомлен об их виде, времени, местах проведения. В ходе судебного следствия не представлено доказательств существования учета указанных мероприятий или их единого реестра, графика. Таким образом, как указывает защитник, в ходе рассмотрения уголовного дела было доказано, что ФИО45 не обладал информацией, которая могла предотвратить проверку деятельности торговых объектов подконтрольных ФИО4 и ФИО44, следовательно, и передача такой информации была невозможна.

В отношении ФИО46 не был доказан и подтвержден мотив совершения преступлений. В ходе рассмотрения уголовного дела было установлено, что ФИО45, ФИО4 и ФИО44 не являлись друзьями и не имели дружеских отношений. ФИО45 никаких выгод и преимуществ для себя не получал, никаких обязательств или зависимости от подсудимых ФИО4 и ФИО44 не имел, никакой личной или корыстной заинтересованности ФИО46 в судьбе и деятельности ФИО4 и ФИО44 не установлено. В действиях ФИО46 отсутствует состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, суды вышли за пределы предъявленного ФИО46 обвинения. Согласно формулировке обвинения ФИО45 вступил в сговор с ФИО4 и ФИО44 с целью содействия им в продаже сигарет. Однако судом он осужден за пособничество в приобретении и хранении с целью сбыта немаркированных сигарет. Таким образом, ФИО45 обвинялся в содействии ФИО4 и ФИО44 в продаже сигарет, а осужден за пособничество в приобретении и хранении в целях сбыта. Вместе с тем, в апелляционном определении отсутствуют убедительные суждения в части рассмотрения настоящих доводов защиты. ФИО46 не было известно о местах хранения немаркированных сигарет, обстоятельств их приобретения ФИО4 ФИО44, и последующем сбыте. Никакого участия в хранении и сбыте немаркированной табачной продукции ФИО45 не имел.

В приговоре и апелляционном определении не приведено суждений о причинно-следственной связи между предполагаемыми действиями ФИО46 и преступлением, за которое осуждены ФИО4 и ФИО44.

Суд необоснованно оценил критически показания свидетелей защиты: свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, суд в приговоре показания указанных свидетелей не анализировал и не оценил, отверг по причине родственных отношений между ФИО13 и ФИО2, дружеских отношений между ФИО10 и ФИО2, необоснованно указал на наличие дружеских отношений между свидетелями Медведевой, Аскерко и матерью ФИО46. Вместе с тем, исходя из ст.56 УПК РФ, не предусмотрено право критической оценки допрошенного в качестве свидетеля лица по признаку наличия родственных или иных отношений с участниками судебного процесса. Показания всех допрошенных по уголовному делу в качестве свидетелей лиц подлежат оценки в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. Суд показания указанных свидетелей защиты не оценивал, исключил по не предусмотренным уголовно-процессуальным законом основаниям.

Приводя анализ показаний указанных свидетелей стороны защиты, отмечает, что они согласуются с иными доказательствами по уголовному делу и доказывают невиновность ФИО3, а именно отсутствия общения с ФИО44 и ФИО4.

Далее указывает на допущенные судом нарушения норм уголовно-процессуального закона при допросе двух засекреченных свидетелей под псевдонимами Иванов и Степанов, личность которых в присутствии сторон судом не устанавливалась, конверт с подлинными данными свидетелей не вскрывался. Данные свидетели не смогли указать источник своей осведомленности, а произведенный их допрос с применением специального оборудования ДД.ММ.ГГГГ воспроизводился с помехами, в результате чего защита не смогла задать вопросы указанным свидетелям.

Следователем при составлении обвинительного заключения по настоящему уголовному делу была допущена неточность и в число свидетелей обвинения были включены ФИО14 и ФИО15 По ходатайству стороны защиты ФИО14 и ФИО15 были допрошены в качестве свидетелей и после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не подтвердили факт допроса по настоящему уголовному делу ранее. При таких обстоятельствах личные данные, внесенные следователем в постановление о засекречивании данных свидетелей с присвоением им псевдонимов Иванов и Степанов, вызывают существенные сомнения, как достоверность, и содержание показаний указанных лиц не установлена в ходе судебного разбирательства. Полагает, что судом нарушено право ФИО3 на защиту. В ходе допроса ФИО2 был ограничен судом в даче показаний.

Также необоснованно было принято решение о возбуждении уголовного дела и определении подследственности СУ СК Ярцевского МСО. На момент принятия решения о возбуждении уголовного дела отсутствовали поводы и основания, никаких лиц из числа сотрудников правоохранительных органов в материалах проверки в порядке ст. 144 УПК РФ не участвовало и данных об их участии в противоправной деятельности ФИО4 и ФИО44 не имелось. Изъятая табачная продукция не была осмотрена и передана следователю, отсутствовало заключение эксперта о стоимости изъятой табачной продукции. Процессуальное решение о возбуждении уголовного дела было принято на основании справки специалиста УВД (т. 1 л.д. 36), полученной не процессуальным путем, не являющейся основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Просит состоявшиеся судебные решения в отношении ФИО3 отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката ФИО8 в защиту интересов осужденного ФИО3 заместитель Ярцевского межрайонного прокурора <адрес> ФИО16 просит приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, а жалобу защитника без удовлетворения. Указывает, что судами первой и апелляционной инстанций дана надлежащая оценка доказательствам со стороны защиты, о чем указано в описательно мотивировочной части решений, а не согласие с данной оценкой не означает ее неправомерность. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Выводы суда, касающиеся квалификации содеянного ФИО45, достаточно подробно обоснованы в приговоре со ссылками на закон и конкретные материалы уголовного дела, надлежащим образом мотивированы. Описывая признанное доказанным преступное деяние, суд не вышел за пределы предъявленного обвинения. Судами проверялись все доводы, выдвинутые в защиту осужденного, правильность квалификации его действий, о чем свидетельствуют внесенные изменения, улучшающие правовое положение. Исключение отдельных доказательств из их системы не ставит под сомнение выводы суда о виновности и квалификации действий ФИО46, поскольку оставшихся доказательств было достаточно для разрешения дела, именно этой позиции придерживался суд апелляционной инстанции. Назначенное судом наказание соответствует требованиям закона и является справедливым.

Изучив доводы жалобы адвоката ФИО8 в защиту осужденного ФИО3, поданных на нее заместителем прокурора ФИО16 возражений, проверив материалы уголовного дела N года, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

В связи с этим доводы кассационной жалобы защитника о неправильном установлении судом фактических обстоятельств уголовного дела, повлиявших на выводы о виновности ФИО3 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 5, ст. 33, п. "а" ч. 6 ст. 171. 1 УК РФ не подлежат проверке, поскольку затрагивают обстоятельства, которые согласно ст. 401.1 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ не могут быть оспорены при обжаловании вступившего в законную силу приговора.

Анализ содержания обжалуемого приговора от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом внесенных в него изменений апелляционным определением от ДД.ММ.ГГГГ), свидетельствует о том, что судом разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст.299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО3

Из материалов уголовного дела следует, что описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения преступлений, формы вины и мотивов, приведены доказательства, которые суд признал объективными и достоверными, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а доказательства оценены с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств судом не допущено.