Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 августа 2022 года Дело N 7У-7658/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Комаровой И.С.судей Москаленко А.В., Гончаровой Л.А.при ведении протокола помощником судьи Кулаковым П.В.с участием:прокурора Юрздицкого К.А.осужденной Лукмановой О.С.защитников осужденной -адвокатов Асрияна Б.А. и Авдеева Ю.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденной Лукмановой О.С. и ее защитников - адвокатов Асрияна Б.А. и Авдеева Ю.А. на

приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 2 февраля 2021 года и апелляционное определение Московского городского суда от 9 ноября 2021 года.

Приговором Измайловского районного суда г. Москвы от 2 февраля 2021 года

Лукманова Ольга Сергеевна, родившаяся * в *, несудимая,

осуждена по ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы; на основании ч.3 ст. 47 УК РФ Лукмановой назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью на срок 3 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет и возложением на осужденную обязанностей, определенных ч.5 ст. 73 УК РФ.

Гражданский иск потерпевшего * удовлетворен частично, с Лукмановой в пользу * взыскано 600 000 рублей в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

В удовлетворении исковых требований * о взыскании с Лукмановой 300 000 рублей в счет компенсации морального вреда, причиненного преступлением отказано.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского городского суда от 9 ноября 2021 года приговор в отношении Лукмановой изменен: на основании п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, признано добровольное возмещение потерпевшему причиненного вреда и снижен размер назначенного наказания до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; исключено указание о применении ст. 73 УК РФ при назначении наказания Лукмановой; осужденная направлена для отбывания лишения свободы в исправительную колонию общего режима;

отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Лукмановой под стражей с 6 октября 2021 года по 9 ноября 2021 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также период отбывания наказания с 18 мая 2021 года до 6 октября 2021 года из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; в остальном приговор суда в отношении Лукмановой оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание принятых решений, доводы кассационных жалоб и возражения на них; выступление осужденной Лукмановой О.С. и ее защитников - адвокатов Асрияна Б.А. и Авдеева Ю.А., просивших принятые решения отменить, уголовное дело в отношении Лукмановой О.С. прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления; возражения прокурора Юрздицкого К.А., полагавшего принятые решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Лукманова признана виновной и осуждена за покушение на мошенничество, совершенное 28 февраля 2017 года в г. Москве в особо крупном размере.

В кассационных жалобах:

- осужденная Лукманова О.С. просит принятые решения отменить, производство по уголовному делу прекратить. Считает, что отсутствует описательно-мотивировочная часть приговора, она не ознакомлена с материалами уголовного и судебного дела, протоколами судебного заседания. Постановление о возбуждении уголовного дела, по мнению осужденной, которая ссылается на заключение специалиста, является незаконным, так как подпись руководителя следственного органа СК РФ по субъекту Дрыманова А.Д. изготовлена с явными признаками монтажа. Выводы суда по этому вопросу, опровергающие ее доводы, являются необоснованными, так как суд самостоятельно, без специалиста, дал оценку данному документу. Нарушения также видит в том, что обвинительное заключение от 9 июля 2020 года с руководителем следственного органа не согласовано, обвинение является неконкретным и противоречивым, что не позволяет определить его пределы, в нем не указаны доказательства того, что она вышла за границы своих полномочий. Ссылается на заключение коллегии адвокатов, в соответствии с которым в ее действиях не имеется нарушений ст. 25 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ". Замечает, что рапорт об обнаружении признаков состава преступления был зарегистрирован сотрудником ФСБ 22 февраля 2017 года, но заявление о совершенном преступлении написано потерпевшим * 27 февраля 2017 года, что не согласуется с положениями ст. 140 УПК РФ, рапорт является недопустимым доказательством. Заявление потерпевшего о добровольном участии в проведении оперативно-розыскного мероприятия является недопустимым доказательством, так как написано до подачи заявления о совершенном преступлении. Акт выдачи техники осуществлялся в отсутствии понятых, рапорт о передаче материалов проверки в СК СЗАО ГСУ РФ по г. Москве содержит опись предметов и документов, в которой не приведены доказательства, положенные в основу приговора, 21 и 22 февраля 2017 года потерпевший самостоятельно осуществлял записи разговоров без постановления суда в нарушение ст. 13, ч.2 ст. 29 УПК РФ, ч.3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" а также закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому аудиозапись является недопустимым доказательством. Отмечает, что имеет статус адвоката г. Москвы, поэтому получение судебных разрешений на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката Орловской области является недопустимым. Протокол обследования ее автомашины, в ходе которого изъяты денежные средства и телефон, является незаконным, виду того, что она имеет статус адвоката и проведение подобных действий возможно только после возбуждения уголовного дела, на основании постановления судьи о разрешении производства осмотра, в присутствии члена Совета адвокатской палаты субъекта РФ. Указывает, что в ходе судебного заседания не исследовался рапорт о передаче материалов дела следователю, а также рапорт о рассекречивании оперативно-розыскных мероприятий. Заключение эксперта N 12/13-147 является недопустимым доказательством в соответствии с постановлением прокурора о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование, заключение N 6/5/083 получено за рамками следствия, а именно в период, когда производство по делу было приостановлено на основании ст. 208 УПК РФ. По мнению осужденной, представленные ею заключения специалистов необоснованно признаны недостоверными и недопустимыми доказательствами. Стенограмма разговора, изложенная в протоколе осмотра, является недопустимым доказательством, так как сам диск утерян. Нарушен разумный срок уголовного судопроизводства, ввиду того, что следствие длилось с 6 марта 2017 года по 9 июля 2020 года. В апелляционном определении учтены только двое малолетних детей, хотя их у нее их трое, оставлено без внимания наличие у малолетней дочери хронических заболеваний. Апелляционная инстанция не рассмотрела вопрос о возможности замены лишения свободы принудительными работами и не обосновала вывод о назначении ей - матери 5 детей, имеющих хронические заболевания, совершившей преступление впервые и характеризующейся положительно реального лишения свободы. Не обсуждался вопрос о применении к ней более мягкой меры пресечения. Извещение о принесении апелляционной жалобы защитником Желниной В.В. никому не направлялось, но эта жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции. Считает, что ее пребывание под стражей с 18 мая 2021 года по 9 ноября 2021 года должно засчитываться в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания;

в дополнениях указывает на недопустимость признания в качестве доказательства заключения физико-химической экспертизы, так как оно получено с нарушением ст. 75 УК РФ, признано недопустимым в постановлении прокурора, так как ознакомление с постановлением о назначении экспертизы проведено после производства экспертизы; произведенные следователем * следственные действия, а именно: допрос Лукмановой в качестве подозреваемой от 6 марта 2017 года, допрос Лукмановой в качестве обвиняемой от 6 марта 2017 года, допрос Сагатова от 6 марта 2017 года и признание его потерпевшим, очная ставка между Лукмановой и * от 6 марта 2017 года, постановление о назначении физико-химической экспертизы являются недопустимыми доказательствами, ввиду отсутствия поручения руководителя СУ по СЗАО ГСУСК России по г. Москве следователю о принятии уголовного дела к производству. Постановлением руководителя СУ по ГСУ СК РФ по г. Москве при возвращении уголовного дела следователю также указано на недопустимость заключения физико-химической экспертизы N 12/13-119 и N 6/5/083, допрос эксперта Коробковой А.А. от 30 мая 2019 года, поскольку не принято законных мер на установление дополнительных сроков расследования дела. Оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в постановлении от 22 февраля 2017 года не указан номер постановления о рассекречивании. В ходе следствия необоснованно отклонялись ее ходатайства о приобщении доказательств, нарушены правила о территориальной подсудности дела, так как доплата денежных средств по соглашению проводилась на территории ВАО г. Москвы, но дело расследовалось следственным органом СЗАО. При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции допущено нарушение ч.6 ст. 401.6 УПК РФ и ч.2 ст. 63 УПК РФ, так как 27 апреля 2021 года в заседании суда апелляционной инстанции принимала участие судья Куприянова С.Н., председательствовавшая по делу при повторном апелляционном рассмотрении;

адвокат Авдеев Ю.А. просит судебные решения, принятые в отношении Лукмановой, отменить, дело направить на новое рассмотрение, а в случае отказа рассмотреть вопрос о применении отсрочки исполнения приговора до достижения младшим сыном Лукмановой четырнадцатилетнего возраста. Считает, что суд апелляционной инстанции допустил существенные нарушения закона, так как, согласившись с наличием совокупности смягчающих обстоятельств при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, а также признав в качестве дополнительного смягчающего обстоятельства частичное возмещение ущерба потерпевшему, не привел мотивов, по которым посчитал невозможным исправление осужденной без изоляции от общества. Неправомерно, по мнению защитника и то, что период с 18 мая 2021 по 6 октября 2021 года зачтен в срок лишения свободы из расчета день за день отбывания наказания, так как не соблюдены положения п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ. Оспаривая фактические обстоятельства о характере отношений между осужденной и потерпевшим, считает, что они не выходили за рамки гражданско-правовых, в силу которых Лукманова по поручению * должна была передать часть полученных денег в счет возмещения ущерба, причиненного * Не согласен с оценкой суда, данной адвокатским соглашениям на защиту интересов * и приводит доводы о том, что предпочтение следовало отдать второму договору, замечает, что от внесенной * суммы вознаграждения произведены отчисления в виде налога на доходы физических лиц, что указывает на отсутствие в действиях Лукмановой состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ. Излагая версию защиты о цели принятия денег Лукмановой от * ссылается на п.6 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которым возможно исполнение поручений от доверителей. Считает, что следовало допросить *, являющуюся потерпевшей по уголовному делу *. Срок на подачу представления восстановлен без уважительных причин. Нарушения суда апелляционной инстанции видит и в том, что при подготовке дела к апелляционному рассмотрению защитникам осужденной и стороне обвинения не направлялась апелляционная жалоба адвоката Желниной В.В., не приведены мотивы неприменения к Лукмановой отсрочки отбывания наказания. Отмечается, что осужденная имеет троих малолетних детей, которые нуждаются в материнской заботе и сохранении привычного образа жизни, несовершеннолетняя дочь Лукмановой * (* лет) имеет медицинские показания к проведению хирургического лечения сердца, в случае применения отсрочки Лукманова будет трудоустроена в ООО "Фраголина" о чем имеется информационное письмо;

адвокат Асриян Б.А. просит отменить апелляционное определение от 9 ноября 2021 года и дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд, изменить Лукмановой меру пресечения на не связанную с лишением свободы. Считает факт передачи денег * Лукмановой неподтвержденным. Получение денежной суммы Лукмановой было обусловлено объемом выполняемой ею для * работы, то есть не являлось безвозмездным, что подтверждено соглашением и внесением по нему денежной суммы в качестве предоплаты в кассу. Принятые на себя обязательства Лукманова начала исполнять, поэтому умысел на мошенничество у нее отсутствует, что подтверждается содержанием разговора между осужденной и потерпевшим. Полагает, что * оговорил Лукманову, которая действовала по соглашению с потерпевшим, представляя его интересы по гражданско-правовому договору. Поскольку с полученной суммы был уплачен налог, следует уточнить сумму похищенного по делу имущества. Полагает, что имелись основания для применения ст. 64 и 82 УК РФ, но суд не в полной мере учел личность Лукмановой, положительные характеристики, наличие детей, в том числе дочери, имеющей заболевание сердца, отсутствие судимостей и отягчающих обстоятельств, позицию по делу. Полагает, что Лукмановой назначено несправедливое наказание, мотивов, по которым невозможно исправление осужденной без изоляции от общества, суд апелляционной инстанции в своем решении не привел.

В возражениях на жалобы осужденной и ее защитника адвоката Авдеева Ю.А. государственный обвинитель Буканев И.Н. считает, что нарушений, влекущих отмену или изменение принятых решений, судом не допущено, Лукманова обоснованно, в соответствии с исследованными доказательствами, осуждена по ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ и ей, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения уголовного дела, его расследование и передачу на стадию судебного разбирательства, как и саму процедуру судебного разбирательства и апелляционного рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона не установлено.

Уголовное дело в отношении Лукмановой возбуждено 6 марта 2017 года по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ при наличии повода и основания, надлежащим лицом - руководителем Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по г. Москве А.А. генерал-майором юстиции Дрымановым А.А. Исходя из представленных материалов уголовного дела не имеется оснований считать, что процессуальный документ подписан ненадлежащим лицом, подпись в документе является поддельной.

На основании совокупности исследованных доказательств судом установлено, что Лукманова, являясь адвокатом и осуществляя защиту подозреваемого * по уголовному делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, с целью незаконного личного обогащения вышла за пределы своих процессуальных полномочий, сообщив ему 16 февраля 2017 года заведомо ложные сведения о возможности повлиять через третьих лиц, за денежное вознаграждение в размере 4 000 000 рублей, на ход расследования уголовного дела, решить вопрос по мере пресечения, а также способствовать прекращению уголовного преследования и уголовного дела в отношении *. 21 февраля 2017 года в помещении коллегии адвокатов, во время личной встречи с *, Лукманова повторила свое незаконное предложение и для придания своим незаконным требованиям видимости правомерных, заключила с доверителем соглашение об оказании юридической помощи по уголовному делу, в соответствии с которым на * была возложена обязанность произвести оплату юридической помощи в размере 4 000 000 рублей. Вечером этого же дня Лукманова получила от * часть требуемой суммы, а именно 600 000 рублей за неприменение в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, способствование в прекращении дела. 28 февраля 2017 года в ходе личной встречи, состоявшейся в машине Лукмановой, * предал осужденной следующую часть требуемой суммы в размере 750 000 рублей, из которых 50 000 рублей являлись билетами Банка России, а 700 000 рублей - муляжом денежных средств. После чего Лукманова была задержана сотрудниками полиции.

Такие обстоятельства преступления, характер, возникших между адвокатом и его клиентом взаимоотношений, полностью подтверждены показаниями потерпевшего.

В судебном заседании * показал, что в связи с привлечением его к уголовной ответственности по ч.4 ст. 159 УК РФ, по рекомендации знакомой обратился за оказанием юридической помощи к адвокату Лукмановой. В ходе беседы с адвокатом договорились заключить соглашение на сумму 150 000 рублей на стадию предварительного следствия. Поскольку в это время он находился в больнице, его интересы при заключении договора представлял *, который передал Лукмановой по соглашению 150 000 рублей. Копию этого договора адвокат не отдала, но у него есть фотографии этого соглашения. 16 февраля 2017 года Лукманова сообщила ему, что встречалась со следователем, ознакомилась с постановлением о возбуждении уголовного дела и предупредила, что планируется в ближайшее время провести его задержание и обратиться в суд с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. При этом Лукманова пояснила, что может оказать влияние на ход предварительного следствия через своих знакомых из числа должностных лиц Главного следственного управления следственного комитета Российской Федерации по г. Москве, способствовать избранию в отношении него меры пресечения, не связанной с лишением свободы, а в дальнейшем решить вопрос о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в целом. За такие услуги адвокат попросила денежное вознаграждение в размере 4 000 000 рублей, которые необходимо было собрать за две недели, иначе его возьмут под стражу. В период с 16 февраля 2017 года по 21 февраля 2017 года Лукманова несколько раз звонила ему, интересуясь, удалось ли собрать необходимую сумму. Через некоторое время по требованию Лукмановой было заключено еще одно соглашение на сумму 4 000 000 рублей, которые необходимо было выплатить до 28 февраля 2017 года. При этом аванс в сумме 600 000 рублей он передал Лукмановой вечером 21 февраля 2017 года. 22 февраля 2017 года Лукманова вновь ему позвонила ему и поторопила с деньгами, сообщая, что в противном случае не сможет ему помочь. Этот разговор, как и последующие он записал на диктофон, а запись передал сотрудникам полиции, добровольно согласился участвовать в оперативном эксперименте. 27 февраля 2017 года ему в рамках оперативного эксперимента были выданы технические средства для фиксации хода встречи с Лукмановой. 27 февраля 2017 года он встретился с Лукмановой в ее автомобиле, где она повторила необходимость передачи ей оставшихся 3 400 000 рублей за избрание в отношении него меры пресечения, не связанной с лишением свободы, а в дальнейшем прекращении производства по делу. На следующий день 28 февраля 2017 года сотрудники полиции выдали ему муляж денежных средств в сумме 700 000 рублей, к которым он добавил 50 000 рублей. В ходе встречи с Лукмановой, находясь в ее машине, он передал адвокату 750 000 рублей, после чего осужденную задержали сотрудники полиции.

Факт получения от потерпевшего денежных средств в указанном размере Лукманова не оспаривает, а на первоначальных этапах предварительного расследования при допросе в качестве обвиняемой, в присутствии избранного защитника, признавала свою вину в полном объеме и подтвердила показания * об обстоятельствах преступления в ходе очной ставки с ним.

Показания потерпевшего об обстоятельствах передачи денежных сумм адвокату Лукмановой также подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, а именно: заявлением * в правоохранительные органы от 21 февраля 2017 года, где он сообщает о том, что Лукманова требует у него денежные средства в сумме 4 000 000 рублей якобы для передачи должностным лицам следственного отдела; копией соглашения об оказании * юридической помощи по уголовному делу от 21 февраля 2017 года, в соответствии с которым * должен выплатить адвокату 4 000 000 рублей, где имеется отметка о внесении 600 000 рублей в качестве аванса, без указания номера и даты квитанции; результатами оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в ходе которого при обследовании автомобиля Лукмановой изъяты денежные средства, переданные ей * и с помощью прибора произведено исследование рук Лукмановой и выявлены люминесцирующие зеленым цветом следы вещества в форме пятен, полос и мазков; видеозаписью о ходе оперативно-розыскного мероприятия; заключением эксперта N 12/13 - 147 об обнаружении на билетах Банка России, муляжах и смывах с правой и левой рук Лукмановой вещества, люминесцирующего желто-зеленым цветом; меморандумами разговоров между Лукмановой и * от 21 февраля, 22 февраля и 27 февраля 2017 года, которые с очевидностью свидетельствуют о намерениях Лукмановой завладеть деньгами * путем ложных обещаний; показаниями сотрудника ФСБ *, подтвердившего факт обращения * в Управление ФСБ России по г. Москве 21 февраля 2017 года с заявлением о преступлении и проведенных в связи с проверкой сообщения оперативно-розыскных мероприятиях.

Вопреки доводам жалоб именно совокупностью исследованных доказательств подтверждается виновность Лукмановой в покушении на мошенничество в особо крупном размере.

Изложенные осужденной и ее защитниками в жалобах доводы по большей части сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

При проверке уголовного дела не установлено каких-либо противоречий в исследованных судом доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденной

Фактически осужденная и ее защитники оспаривают все доказательства обвинения, полагая, что при их собирании и оценке допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем правила оценки доказательств судом не нарушены, выводы о допустимости и достоверности оспариваемых защитой доказательств в приговоре приведены, изложенные мотивы являются убедительными.

Так, не имеется оснований для признания недопустимым доказательством протокола обследования автомобиля Лукмановой в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", когда у осужденной в машине были обнаружены и изъяты денежные средства, преданные ей *.

Объективность отраженных в протоколе событий подтверждается видеозаписью, исследованной в судебном заседании. При этом Лукманова подтвердила наличие своего изображения на записи, а также достоверность хода всего мероприятия, которое проводилось до возбуждения уголовного дела на основании постановления Московского городского суда от 27 февраля 2017 года.

Положенные в основу обвинительного приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Материалы оперативно-розыскной деятельности, получившие в установленном законом порядке доказательственное значение и переданные следственным органам, оценены судом в совокупности с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, и обоснованно признаны допустимыми.

Нарушения положений ч.1 ст. 450.1 УПК РФ при проведении осмотра автомобиля Лукмановой не допущено, поскольку к адвокатской тайне относятся лишь сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием, о которых адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля (пп. 1, 2 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"), сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением.