Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 сентября 2022 года Дело N 7У-7656/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И.,

судей: Акатова Д.А. и Костиной О.М.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Даваевой Э.Н.

с участием прокурора Гулиева А.Г.,

осужденного ФИО21 и его защитника - адвоката ФИО7, представившей ордер N у-21 от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N,

осужденной Игольниковой Л.Н. и ее защитников - адвоката ФИО12, представившего ордер N от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N, адвоката ФИО13, представившего ордер N Ф-873 от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО7, защитников осужденной ФИО2 - адвокатов ФИО12 и ФИО13 на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 20 января 2021г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 февраля 2022г. в отношении осужденных ФИО21ФИО21

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А., выступления осужденного Третьякова М.А. и его защитника - адвоката Виргур Н.А., осужденной Игольниковой Л.Н., ее защитников - адвокатов Бессонова И.Н. и Федюнина М.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Гулиева А.Г., возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб, просившего судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 20 января 2021 г.

ФИО21, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден по:

- ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

- п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Третьякову М.А. назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, Третьяков М.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 20 января 2021 г. до вступления приговора в законную силу.

ФИО24, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимая,

осуждена по п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу Игольниковой Л.Н. изменена на заключение под стражу, осужденная взята под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 20 января 2021 г. до вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 июня 2021 г. приговор в отношении Игольниковой Л.Н. изменен: в качестве смягчающего наказание обстоятельства учтено частичное признание ею вины в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемой и назначенное по п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание снижено с применением ст. 64 УК РФ до 6 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 29 декабря 2021 г. апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 июня 2021 г. отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 февраля 2022 г. указанный приговор изменен:

- в качестве смягчающего вину обстоятельства Третьякову М.А. признано активное способствование расследованию и раскрытию преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ;

- смягчено наказание Третьякову М.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы;

- на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ Третьяков М.А. освобожден от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

- исключено из приговора указание на назначение Третькову М.А. наказания с применением положений ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие у Третьякова М.А. умысла на незаконный сбыт психотропного вещества;

- смягчено наказание Третьякову М.А. по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет лишения свободы;

- исключено из числа приведенных в приговоре доказательств показания ФИО9 и ФИО10, протокол явки с повинной Третьякова М.А.;

- в качестве смягчающего вину обстоятельства Игольниковой Л.Н. учтено частичное признание ею вины в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемой;

- назначенное Игольниковой Л.Н. по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание снижено с применением положений ст. 64 УК РФ до 6 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда, с учетом внесенных в него изменений, Третьяков М.А. и Игольникова Л.Н. признаны виновными и осуждены за совершение незаконного сбыта наркотического средства - гашиша, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, общей массой 18,7 грамма.

Кроме этого, Третьяков М.А. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение психотропного вещества - амфетамина в значительном размере, общей массой 0,48 грамма.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе защитник осужденного Третьякова М.А.- адвокат Виргур Н.А. считает состоявшиеся судебные решения незаконными, необоснованными.

Отмечает, что суд апелляционной инстанции исключил из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие у ФИО1 умысла на незаконный сбыт психотропного вещества, поскольку из числа приведенных в приговоре доказательств исключены показания свидетелей ФИО11 и ФИО10, протокол явки с повинной ФИО1, на которые ссылалось обвинение, как на доказательства, подтверждающие наличие у ФИО1 умысла на сбыт с целью личного обогащения; кроме того, ФИО1 утверждает, что приобретал наркотическое и психотропное вещество исключительно с целью личного употребления, умысла на сбыт у него не было. Полагает, что данное обстоятельство указывает на совершение ФИО1 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, - незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических веществ в значительном размере.

Отмечает, что ФИО1 ранее не судим, вину признал, в содеянном раскаялся, страдает рядом заболеваний, положительно характеризуется по месту жительства и по месту работы, имеет родителей, страдающих рядом заболеваний, имеет грамоты за спортивные достижения, явился с повинной, находясь под следствием с избранной ему мерой пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, вел себя добросовестно, сотрудничал со следствием, меру пресечения не нарушал.

Просит состоявшиеся судебные решения отменить, переквалифицировать содеянное с п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить Третьякову М.А. наказание в виде лишения свободы с учетом срока отбывания под стражей с 20 января 2021 г., ограничиться отбытым сроком и освободить его в зале суда.

В кассационной жалобе защитник осужденной Игольниковой Л.Н. - адвокат Бессонов И.Н. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, анализирует положенные в основу приговора доказательства, показания ФИО19 и ФИО2, обращает внимание на исключение судом апелляционной инстанции ряда доказательств и делает вывод о том, что виновность Игольниковой в совершении незаконного сбыта наркотических средств не доказана.

Считает недопустимыми доказательствами стенограмму телефонных переговоров Третьякова, протокол осмотра и прослушивания фонограммы. Выражает несогласие с мотивами, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с этим утверждением стороны защиты. Обращает внимание на то, что судебное постановление о разрешении прослушивания телефонных переговоров вынесено 5 апреля 2018г., в то время как само оперативно-розыскное мероприятие начато 3 апреля 2018г.; в материалы дела приобщен CD-диск без номера, в то время как согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограмм от 19 ноября 2018г. следователь прослушивал диск, имеющий определенный номер. Указывает, что в материалах ОРМ, предоставленных следствию, отсутствуют протоколы, акты перенесения информации с устройства записи ПТП на компьютер, затем с компьютера на СD-диск; отсутствуют сведения о датах и времени создания файлов, что исключает возможность установления соответствия с предполагаемыми датами и временем телефонных переговоров, а потому данные файлы с аудиозаписями не являются источником достоверной информации; текстовые различия стенограмм свидетельствуют о наличии признаков умышленных изменений файлов с аудиозаписями. Делает вывод о том, что материалы оперативно-розыскных мероприятий получены с нарушениями требований ст. ст. 87, ч.ч. 1,2 ст. 88, ч. 2.1 ст.82 УПК РФ, в соответствии с которой при копировании информации должны обеспечиваться условия, исключающие возможность ее утраты или изменения.

Полагает, что преступление не доведено до конца, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

Перечисляя данные о личности Игольниковой, ссылаясь на состояние ее здоровья, условия жизни ее семьи, утверждает, что суд им надлежащей оценки не дал.

Просит состоявшиеся судебные решения изменить и снизить назначенное Игольниковой наказание.

В кассационной жалобе защитник осужденной Игольниковой Л.Н. - адвокат ФИО13 также выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными, а виновность Игольниковой - недоказанной. Утверждает о нарушении права Игольниковой на защиту, поскольку ее защищал адвокат Жучков, оказывавший юридическую помощь Томше, интересы которого противоречили интересам Игольниковой.

Утверждает, что суды лишь перечислили смягчающие наказание обстоятельства, однако фактически их не учли. Приводит данные о личности Игольниковой и полагает возможным применение ст. 73 УК РФ.

Просит судебные решения отменить, Игольникову оправдать в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления либо снизить срок наказания.

В письменных возражениях на кассационные жалобы и.о. заместителя Бабушкинского межрайонного прокурора ФИО14 считает доводы кассационных жалоб необоснованными, указывая, что выводы суда о виновности Третьякова М.А. и Игольниковой Л.Н. в совершении преступления, за которое они осуждены, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами; назначенное осужденным наказание является справедливым. Просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Изучив доводы кассационных жалоб, письменных возражений на них, материалы уголовного дела, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам кассационных жалоб, сомнений в доказанности виновности Третьякова М.А. и Игольниковой Л.Н. в совершении преступлений, за которые они осуждены, даже с учетом внесенных в приговор изменений в части исключения судом апелляционной инстанции из числа доказательств показаний свидетелей ФИО9 и ФИО10, протокола явки с повинной ФИО1, у суда кассационной инстанции не возникает.

Положенные в основу приговора доказательства, помимо указанных выше, проверены и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ и все они отвечают критерию допустимости, поскольку нарушений требований уголовно-процессуального закона при их собирании и закреплении не допущено.

Виновность Третьякова М.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, помимо его показаний об обстоятельствах приобретения для личного употребления амфетамина, подтверждается показаниями свидетелей Головченко, Веляшкина об изъятии по месту жительства Третьякова свертков с порошкообразным веществом, которым согласно заключению эксперта являлось психотропное вещество амфетамин массой 0,48 грамма. Законность осуждения Третьякова М.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ в кассационных жалобах не оспаривается.

Также нижестоящие судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о доказанности виновности Третьякова М.А. и Игольниковой Л.Н. в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ. При этом суд апелляционной инстанции, внеся в приговор изменения в части исключения из него ряда доказательств, справедливо отметил, что совокупность иных допустимых доказательств не позволяет сомневаться в доказанности виновности осужденных в совершении указанного преступления.

Так, Игольникова Л.Н., допрошенная в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемой с участием защитника, пояснила, что 5 апреля 2018г. она по просьбе Третьякова М.А. взяла из оставленной им у нее дома сумки сверток, положила его в подъезде на седьмом этаже за мусоропровод и забрала оттуда денежные средства, которые затем передала Третьякову М.А. При этом она догадывалась, что в свёртке, который она положила в указанное место, находится гашиш.

Эти показания Игольниковой Л.Н., как и предусмотрено ст. 87 УПК РФ, сопоставлены с другими исследованными доказательствами - с показаниями Третьякова М.А. о том, как он приобрел гашиш, а затем продал его часть своему знакомому - ФИО15 через тайник, в который сверток с наркотиком спрятала ФИО2, с результатами оперативно-розыскной деятельности и полученными записями телефонных переговоров ФИО1 и ФИО2 ДД.ММ.ГГГГг., отраженными в стенограмме и протоколе прослушивания фонограммы, с детализацией телефонных соединений, с протоколом проверки показаний на месте свидетеля ФИО9, указавшего на место расположения тайника, оборудованного на лестничной площадке седьмого этажа в первом подъезде <адрес> в <адрес>, в котором он оставил 7500 рублей, а позднее забрал сверток с гашишем, с протоколом проверки показаний на месте ФИО2H., указавшей на тайник в подъезде своего дома, куда она положила сверток из сумки ФИО1 и откуда забрала денежные средства, с протоколом просмотра видеозаписи проведения личного досмотра ФИО9 после задержания сотрудниками полиции, которые изъяли у него два свертка с веществом растительного происхождения, с заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГг., установившего вид и вес наркотического средства, которое ФИО1 и ФИО2 незаконно сбыли ФИО15, а также с другими доказательствами.

Описательно-мотивировочная часть обжалуемого приговора отвечает требованиям п.п. 1, 2 ст. 307 УПК РФ, в ней содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием мест, времени, способов совершения преступлений. При этом суд первой инстанции дал оценку всем доводам стороны защиты и привел в приговоре мотивы, по которым признал их несостоятельными, положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие, в том числе и неубедительные утверждения ФИО1 и ФИО2 о неосведомленности последней о нахождении в свертке, переданном ФИО15, наркотического средства.

Вопреки доводам кассационных жалоб, содержание телефонных переговоров Игольниковой Л.Н. с Третьяковым М.А. 5 апреля 2018г. с использованием специфического слэнга, позволяющего им обмениваться информацией в завуалированной форме, а также конспиративный, скрытный характер целенаправленных действий Игольниковой Л.Н., которая по просьбе Третьякова М.А. поместила сверток с гашишем в тайник в подъезде дома и забрала оттуда деньги, не давало судам нижестоящих инстанций оснований сомневаться в правдивости показаний Игольниковой Л.Н., данных в качестве подозреваемой, о её осведомленности о содержимом этого свертка и об участии в незаконном сбыте наркотического средства.

По этим же мотивам судебная коллегия признает неубедительными доводы адвоката ФИО7 об отсутствии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт гашиша ФИО15 и о необходимости переквалификации его действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ. При этом суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что после оглашения показаний, данных ФИО1 в ходе неоднократных допросов на предварительном следствии с участием адвоката ФИО7, проведении очных ставок с ФИО11 и ФИО2, из которых следует, что он подробно и последовательно пояснял об обстоятельствах передачи гашиша через тайник ФИО15 и получении от того в качестве оплаты денежных средств, подсудимый их подтвердил (т. 4 л.д. 140-141). При выступлении в прениях сторон и с последним словом ФИО1 также заявил, что вину в инкриминированных ему преступлениях он признает (т.4 л.д. 144, 147).

Суждения же адвоката ФИО7 о том, что ФИО1 передал гашиш ФИО15 по просьбе последнего и выгод имущественного характера от этого не получил, поскольку сам понес расходы на приобретение наркотического средства, не опровергают обоснованность квалификации содеянного по п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу - приобретателю. Таким образом, по смыслу уголовного закона для квалификации действий лица, как незаконного сбыта наркотических средств, не имеет юридического значения, каким способом наркотическое средство приобретено самим сбытчиком и передается затем приобретателю и на каких условиях - возмездно, безвозмездно, за услугу, за часть наркотического средства, в силу дружеских или приятельских отношений и т.д.

Вопреки утверждению адвоката Виргур Н.А., исключение судом апелляционной инстанции из приговора указания на наличие у Третьякова М.А. умысла на незаконный сбыт психотропного вещества при изложении фактических обстоятельств преступления, предусмотренного п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, притом что Третьяков М.А. признан виновным в совершении незаконного сбыта только наркотического средства (гашиша), не влечет переквалификацию содеянного на ч.1 ст. 228 УК РФ.

Довод адвоката ФИО12 о том, что преступление не было доведено до конца, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота, является несостоятельным.