Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 марта 2023 года Дело N 7У-716/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Власенко Н.В.,

судей Колегова П.В. и Хохловой Е.В.,

при ведении протокола помощником судьи Дорошиной Д.Д.,

с участием прокурора Розановой Е.Д.,

защитника осужденного Елишева И.Е. - адвоката Литвин В.С., представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ (посредством видеоконференц-связи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Литвин В.С., в защиту интересов осужденного Елишева Ильи Евгеньевича, на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 17 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выступления адвоката Литвин В.С., в защиту осужденного Елишева И.Е. поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Розановой Е.Д. об изменении апелляционного определения и смягчении наказания осужденному, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Сафоновского районного суда Смоленской области от 18 марта 2022 года

Елишев Илья Евгеньевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее несудимый,

осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на 4 года с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти на 3 года;

- ч. 3 ст. 290 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на 2 года с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти на 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложением наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти на 4 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу Елишеву И.Е. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания в виде лишения свободы зачтено время содержания Елишева И.Е. под стражей с 09 июля 2021 года до 11 июля 2021 года включительно, а также с 18 марта 2022 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Согласно п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок отбытия наказания в виде лишения свободы зачтен период нахождения Елишева И.Е. под запретом определенных действий с 12 июля 2021 года по 01 ноября 2021 года исходя из расчета два дня нахождения под запретом определенных действий за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 17 мая 2022 года приговор изменен.

Постановлено:

- признать обстоятельством, смягчающим наказание Елишева И.Е., на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - беременность его супруги;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение ст. 64 УК РФ при назначении Елишеву И.Е. наказания по ч. 3 ст. 30 п.п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 290 УК РФ;

- усилить назначенное Елишеву И.Е. наказание по ч. 3 ст. 30 п.п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года;

- усилить назначенное Елишеву И.Е. наказание по ч. 3 ст. 290 УК РФ до 3 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 1 год;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Елишеву И.Е. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- исключить из приговора суда из перечня доказательств по делу явку с повинной Елишева И.Е. от 9 июля 2021 года (т. 1 л.д. 161), вещественное доказательство - наркотические средства - смесь, содержащую мефедрон (4-метилметкатинон), массой 8,55 гр;

- исключить из приговора суда ссылку на показания свидетеля - начальника оперативного отдела ИК-3 УФСИН России по Смоленской области ФИО7, свидетеля - заместителя начальника оперативного отдела ИК-3 УФСИН России по Смоленской области ФИО8, свидетеля - техника ИТО СиФ ФКУ ИК-3 УФСИН России по Смоленской области ФИО9 в части обстоятельств, которые им стали известны со слов Елишева И.Е., как на доказательства виновности осужденного.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору Елишев И.Е. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении лицом с использованием своего служебного положения в крупном размере, а также за получение должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконные действия.

Преступления совершены в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Литвин В.С., в защиту интересов осужденного Елишева И.Е., не оспаривая правильность установленных судом фактических обстоятельств и юридическую квалификацию содеянного, выражает несогласие с решением суда апелляционной инстанции, полагая его незаконным и несправедливым. Выводы суда апелляционной инстанции о несправедливости приговора ввиду чрезмерной мягкости, по мнению защиты, являются ошибочными и немотивированными.

В обоснование доводов кассационной жалобы указывает, что приговор суда первой инстанции является законным и обоснованным, он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, а назначенное наказание отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. По мнению защитника, судом первой инстанции в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, их тяжесть, а также данные о личности виновного и другие обстоятельства, подлежащие учету при определении вида и размера наказания.

Считает, что установив совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, суд первой инстанции признал их исключительными и пришел к выводу о применении положений ст. 64 УК РФ по обоим преступлениям, а суд апелляционной инстанции, исключив указание на применение ст. 64 УК РФ, не привел достаточных мотивов в обоснование своих выводов. Усилив наказание Елишеву И.Е. по обоим преступлениям суд апелляционной инстанции сослался на тяжесть преступлений, вместе с тем, судом первой инстанции данное обстоятельство было учтено.

Также указывает на несостоятельность выводов апелляционной инстанции в части исключения явки с повинной, показаний свидетелей, вещественного доказательства - наркотических средств.

Просит отменить апелляционное определение, а приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 18 марта 2022 года оставить без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката заместитель Сафоновкого межрайонного прокурора Мумжа О.В. полагает, что оснований для отмены апелляционного определения по доводам кассационной жалобы не имеется, поскольку апелляционное определение является законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях на нее, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия отмечает, что при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Как видно из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, органами следствия при производстве предварительного расследования, а также судом при рассмотрении дела и при вынесении приговора, каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, в том числе описание преступных деяний, совершенных осужденным, с указанием места, времени и способа их совершения, мотивов и целей преступлений, были установлены судом и отражены в описательно-мотивировочной части приговора. Выводы суда об указанных обстоятельствах подробно и надлежащим образом мотивированы в приговоре, основаны на исследованных и оцененных судом доказательствах, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначения наказания.

Выводы суда о виновности Елишева И.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении, с использованием своего служебного положения в крупном размере и получении им, как должностным лицом, лично взятки в виде денег за незаконные действия, подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка, а именно: частично показаниями самого осужденного Елишева И.Е., показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО11, ФИО12 и ФИО13; актом личного досмотра Елишева И.Е.; протоколами осмотра места происшествия и предметов, выемки, копией суточной ведомости надзора о заступлении на дежурство; заключением эксперта; а также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Оценив исследованные по делу доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о том, что действия осужденного подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 290 УК РФ. Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела действия Елишева И.Е. квалифицированы правильно.

Следует отметить, что вопреки доводам кассационной жалобы суд апелляционной инстанции обоснованно исключил из приговора в качестве доказательств виновности осужденного:- ссылку на показания свидетелей - сотрудников ИК-3 УФСИН России по <адрес> ФИО7, ФИО8 и ФИО9 в части обстоятельств совершенных преступлений осужденным Елишевым И.Е., которые им стали известны в ходе проведения личного досмотра со слов последнего, то есть в связи с исполнением своих служебных обязанностей - поскольку недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей;

- явку с повинной Елишева И.Е. от 9 июля 2021 года - поскольку данная явка с повинной была написана осужденным в отсутствие защитника, права, предусмотренные ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, а также право пользоваться услугами адвоката, разъяснены не были.

При таких обстоятельствах, указанные показания свидетелей и явка с повинной, приведенные в приговоре в качестве доказательств, как не отвечающие требованиям ст. 75 УПК РФ, подлежали исключению из числа доказательств.

В описательно-мотивировочной части приговора также содержалась ссылка на вещественное доказательство, вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания, в ходе судебного следствия вышеуказанные доказательства судом не исследовались, поэтому суд апелляционной инстанции исключил из приговора ссылку на него.

Исключение указанных доказательств и сведений из приговора не влияет на правильность выводов суда о виновности Елишева И.Е. в совершении преступлений, сделанных на основании совокупности иных, приведенных в приговоре доказательств, которая являлась достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении Елишева И.Е.

В то же время, исключение явки с повинной в качестве доказательства виновности не повлекло ее исключения в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

При назначении наказания Елишеву И.Е. судом учитывались характер, степень общественной опасности совершенных преступлений, фактические обстоятельства их совершения, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие на иждивении малолетнего ребенка, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание; применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а за покушение ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Суд также указал на то, что учитывает при назначении наказания возраст и иные данные о личности Елишева И.Е., который характеризуется положительно, совершил преступления впервые, искреннее раскаяние в содеянном, не состоит на учете у психиатра и нарколога, женат, на его иждивении находится неработающая супруга и мать, страдающая тяжелыми хроническими заболеваниями.

Выводы суда о необходимости назначения Елишеву И.Е. наказания только в виде лишения свободы, об отсутствии оснований изменения категории совершенного преступления и применения положений ст. 73 УК РФ, выводы о необходимости назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, полно и подробно приведены в приговоре с обоснованием принятых решений.

Придя к выводу, что совокупность установленных судом обстоятельств является исключительной, суд первой инстанции при назначении Елишеву И.Е. наказания по ч. 3 ст. 30, п. п. "б, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 290 УК РФ применил положения ст. 64 УК РФ, предусматривающие возможность назначения осужденному наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, мотивировал в приговоре свой вывод.

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда внося изменения в приговор, исключила из него применение при назначении наказания ст. 64 УК РФ, оценив выводы суда первой инстанции, как необоснованные и немотивированные в пользу того, что по делу установлена исключительная совокупность смягчающих обстоятельств.

При этом, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Елишева Е.И., на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд апелляционной инстанции дополнительно признал беременность его супруги и усилил наказание Елишеву И.Е.

С данными выводами суда апелляционной инстанции согласиться нельзя.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

В силу п. 7 ч. 3, ч. 4 ст. 389.28 УК РФ суд обязан указать в апелляционном определении основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения, а также указать мотивы данного решения.

Принимая решение об усилении назначенного Елишеву Е.И. наказания, суд апелляционной инстанции счел, что наказание, назначенное судом первой инстанции с применением ст. 64 УК РФ, нельзя признать справедливым вследствие чрезмерной мягкости.

В обоснование принятого решения суд апелляционной инстанции указал, что выводы суда первой инстанции не могут быть признаны обоснованными и соответствующими требованиям закона, предусмотренным ст. 64 УК РФ, поскольку установленные судом первой инстанции обстоятельства не свидетельствуют о меньшей степени общественной опасности преступлений и не являются исключительными; сослался на "повышенную" общественную опасность, тяжесть и умышленный характер совершенных с корыстным мотивом преступлений; а также посчитал, что суд первой инстанции не принял во внимание вид наркотических средств, сбыт которых не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам. Тем самым суд апелляционной инстанции отверг наличие в отношении осужденного таких обстоятельств, обусловливающих, по мнению суда первой инстанции, смягчение наказания, то есть положение осужденного ухудшил.

Между тем, суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что, исходя из правовой позиции, приведенной в п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", суд вправе признать исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения ст. 64 УК РФ, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения.