Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 февраля 2023 года Дело N 7У-705/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе:

председательствующего судьи Бакулиной Л.И.,

судей Москаленко А.В. и Скорина Г.В.,

при секретаре судебного заседания Салюк А.А.,

с участием:

прокурора Старостиной Е.Л.,

осужденного Подгорного Р.А.,

защитника осужденного Подгорного Р.А. - адвоката Кадникова Ф.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Кадникова Ф.Н., действующего в интересах осужденного Подгорного Р.А., на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 23 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 мая 2022 года.

Приговором Тверского районного суда г. Москвы от 23 июня 2020 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <адрес>, не судимый,

осужден

по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ Подгорному Р.А. назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью в адвокатуре Российской Федерации сроком на 3 (три) года.

Мера пресечения Подгорному Р.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Подгорному Р.А. исчислен с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время задержания Подгорного Р.А. в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ, а также время содержания Подгорного Р.А. под стражей с 19 июня 2017 года по 21 августа 2018 года, а также с 23 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, время содержания Подгорного Р.А. под домашним арестом с 22 августа 2018 года по 11 декабря 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 мая 2022 года приговор в отношении Подгорного Руслана Анатольевича изменен:

Из приговора суда исключены ссылки суда как на доказательство на заключение психофизиологической экспертизы с применением полиграфа и на взятие Подгорного Р.А. под стражу в зале суда и указание на исчисление срока отбывания наказания с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом срока содержания под стражей с 23 июня 2020 года до вступления приговора в законную силу.

Действия Подгорного Р.А. переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ Подгорному назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью в адвокатуре Российской Федерации сроком на 2 года.

В связи с отбытием Подгорным Р.А. основного наказания он от отбывания наказания освобожден.

В остальном приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы защитников удовлетворены частично.

Заслушав доклад судьи Москаленко А.В., выступление осужденного Подгорного Р.А. и его защитника - адвоката Кадникова Ф.Н., поддержавшие доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Старостиной Е.Л. о законности вынесенных судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда с изменениями, внесенными судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда от 26 мая 2022 года, Подгорный Р.А. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Подгорный Р.А. свою вину в инкриминируемом преступлении не признал.

В кассационной жалобе адвокат Кадников Ф.Н. выражает несогласие с вынесенными в отношении Подгорного Р.А. судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд первой инстанции не сопоставил показания подсудимого с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании - показаниями потерпевшей ФИО24, свидетелей обвинения ФИО25 и ФИО26, не оценил их по правилам, предусмотренным ст.88 УПК РФ, и не указал мотивы, по которым принял последние и отверг версию ФИО1

В апелляционном определении не дана оценка доводам апелляционной жалобы о не согласии с выводами суда первой инстанции о получении Подгорным Р.А. денежных средств и распоряжении ими. Суд второй инстанции сослался на собранные по делу доказательства, которые подтверждают факт передачи денег потерпевшей ФИО27 подсудимому Подгорному, в том числе на видеозапись визита ДД.ММ.ГГГГ ФИО28 в офис Подгорного и аудиозапись состоявшегося между ними разговора.

Не согласен с выводом суда, что ДД.ММ.ГГГГ Подгорный лично получил от ФИО10 денежные средства в сумме 400 000 рублей, то есть в крупном размере, представляющие собой билеты Банка России в сумме 150 000 рублей и муляжи билетов Банка России в сумме 250 000 рублей, которые находились в свертке, а также, не раскрывая свертка, будучи неосведомленным о наличии в нем муляжей денежных средств, распорядился указанной суммой по своему усмотрению, поскольку не подтверждено доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Это показания Подгорного, потерпевшей, результаты ОРМ, из которых не усматривается, что Подгорный получил от ФИО29 денежные средства, и вывод суда, что осужденный успел распорядиться полученной суммой, является бездоказательным, так как Подгорный сверток с деньгами в руках не держал и не открывал, на столе у себя не видел. В ходе оперативных мероприятий ни деньги, ни сверток, обнаружены не были. Иных доказательств, подтверждающих позицию суда, не имеется.

Суд не учел, что с того момента, как потерпевшая покинула кабинет и до момента задержания Подгорного оперативными сотрудниками на выходе из кабинета, прошло 55 секунд, а денежные средства в результате обследования помещения, в котором состоялась встреча подсудимого и потерпевшей, обнаружены не были. Вопрос судьбы денег приобретает важнейшее значение для решения вопроса о виновности его подзащитного.

Обращает внимание, что наличие денежных средств у ФИО30 оперативными сотрудниками перед мероприятием ДД.ММ.ГГГГ, как и после, не проверялось. Судом способ распоряжения денежными средствами не установлен. Такое противоречие порождает неразрешенное сомнение относительно реальной судьбы денежных средств, якобы имевшихся у ФИО31, а, следовательно, влияет на решение вопроса о виновности осужденного.

Остается открытым вопрос, передал ли Подгорный свидетелю ФИО32 деньги или нет, а позицию суда по этому вопросу можно трактовать двояко - то ли суд посчитал, что денежные средства были ФИО33 переданы, но это не имеет значения для разрешения дела, то ли сделал вывод о том, что деньги ему Подгорным не передавались, что не отражено в описательной части приговора. Судьба денег имеет при установленных обстоятельствах дела важнейшее значение для решения вопроса о квалификации деяния и виновности в целом, и порождает сомнение о передаче потерпевшей денежных средств Подгорному.

Утверждает, что судебная коллегия не нашла оснований не доверять показаниям потерпевшей ФИО34, не смотря на доводы апелляционной жалобы о многочисленных не устраненных судом первой инстанции противоречиях в ее показаниях в ходе предварительного и судебного следствия, что является основанием для признания данного доказательства недостоверным. Нарушение правил оценки указанных доказательств судом первой инстанции привело к многочисленным противоречиям описательной части приговора и обстоятельствам дела, что повлияло на вынесение законного и обоснованного решения по делу.

Не дана оценка доводам апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции фактически не оценены и не учтены в приговоре данные исследованной в ходе судебного следствия детализации телефонных соединений Подгорного и ФИО35, не указано, по каким основаниям суд принял показания потерпевшей и отверг противоречащие им сведения, содержащиеся в том документе.

Кроме того, не дана оценка доводам жалобы, что в действиях подсудимого отсутствует состав преступления.

Судом в приговоре не приведены доказательства того, что Подгорный в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГг., как указано приговоре, решилобмануть потерпевшую и причинить ей имущественный вред именно в размере 400 000 рублей, поэтому момент начала приготовления к совершению преступления по настоящему делу является не установленным фактом, а предположением суда.

Не подтвержден доказательствами вывод суда, что Подгорный ДД.ММ.ГГГГ сообщил ФИО36 "заведомо ложные сведения, убедив ее о наличии у него обширных связей в <адрес> городской прокуратуре <адрес> и в <адрес> городском суде <адрес>, и потребовал от ФИО10 передать ему 400 000 рублей за благоприятный для "последней исход гражданского дела по иску ФИО6 к ФИО10 о признании договора дарения квартиры, недействительным". При этом автор жалобы приводит показания Подгорного и ФИО37, выводы лингвистической экспертизы, и приходит к выводу, что Подгорный говорил ФИО38, что результатом его деятельности по оказанию последней юридической помощи станет то, что истица не явится в судебное заседание и исковое заявление останется без рассмотрения. Что в итоге и случилось. В связи с чем, Подгорный не сообщал ФИО39 ложных сведений, не обманывал ее, и, следовательно, его действия не являлись "противоправным изъятием" имущества потерпевшей. Ссылаясь на детализацию телефонных соединений Подгорного и ФИО40, раскрывая их содержание, указывает, что никаких требований Подгорный не озвучивал.

Не подтвержден доказательствами вывод суда, что ФИО41 обратилась о возможной противоправной деятельности Подгорного в УФСБ России по <адрес> и <адрес>, поскольку ФИО42 обратилась в правоохранительные органы, так как испугалась угроз свидетеля ФИО43, а Подгорный в тот момент работать с ней отказался.

Так же, вывод суда, что в ходе встречи ДД.ММ.ГГГГ между ФИО10 и Подгорным Р.А. в кафе Подгорный Р.А. повторно потребовал от ФИО10 передать ему денежные средства в размере 400 000 рублей, за благоприятный для ФИО10 исход гражданского дела, не подтвержден доказательствами, так как из записи разговора адресаты получения денежных средств, наименования судебных, надзорных органов, личные данные должностных лиц либо судей собеседниками не озвучивались, что также подтверждено выводами лингвистической экспертизы.

Вывод суда, что подсудимым, как адвокатом, не выполнялись какие-либо действия по оказанию ФИО44 юридической помощи ввиду отсутствия заключенного между ними соответствующего соглашения и ее интересы в судах он не представлял, не подтверждаются показаниями подсудимого, который последовательно показал, что ФИО45 была его доверительницей, он оказывал ей юридическую помощь по интересующим ее вопросам, более того, добился успешного результата, в том числе, путем общения с истцом по гражданскому делу - Будановой.

Вывод суда о том, что действия Подгорного следует квалифицировать как хищение, т.е. как "безвозмездное изъятие" имущества потерпевшей, не подтверждаются показаниями подсудимого. В ходе судебного следствия установлено, что он изучал материалы гражданских дел, встречался с ФИО46 и консультировал ее по правовым вопросам, самостоятельно, применяя свой опыт и знания,

Судом не учтено, что ФИО47 якобы обманутая подсудимым относительно обещанного результата его (Подгорного) работы, ДД.ММ.ГГГГ, после задержания Подгорного, явилась в <адрес> городской суд <адрес>, где не возражала против оставления искового заявления ФИО48 без рассмотрения ввиду неявки последней в судебное заседание, то есть, приняла обещанный результат работы Подгорного, несмотря на то, что якобы полагала, что последний нарушает закон. При этом в решениях судов первой и апелляционной инстанции сведения о результате рассмотрения вышеуказанного гражданского дела не упоминается вовсе.

Также не согласен с тем, как указал суд, что действия Подгорного надлежит квалифицировать как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, противоречат содержанию описательно-мотивировочной части приговора, из которой усматривается, что Подгорный "оказывал на потерпевшую давление" и выдвигал потерпевшей "требование о передаче ему денежных средств в размере 400 000 рублей, пояснив, что в противном случае он, Подгорный Р.А., поспособствует неблагоприятному для ФИО10 исходу гражданского дела". Вместе с тем, исходя из отраженной в абз.2 позиции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", "оказание давления" и "требование передачи денежных средств под угрозой создания неблагоприятной ситуации" не являются обманом в том смысле, который в него вложен законодателем в диспозиции ст. 159 УК РФ, и таким образом, не образуют объективную сторону вмененного подсудимому деяния.

Кроме того, суд не учел, что якобы похищенные денежные средства в сумме 150 000 рублей последней не принадлежали, а были выданы ей оперативными сотрудниками с целью проведения ОРМ. Из этого следует, что Савенковой имущественного вреда не причинено.

В нарушении требований п.4 ч.1 ст.73 и п.1 ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора последствия преступления не указаны, то есть не определен характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Автор жалобы обращает внимание, что в настоящее время Подгорный фактически лишен возможности работать по профессии, что сказывается на возможности материально поддерживать свою малолетнюю дочь и тяжелобольную мать - инвалида 2 группы, его тяжелое финансовое положение.

Просит обжалуемый приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить за отсутствием в действиях Подгорного состава преступления. Если приведенные доводы о невиновности Подгорного не будут признаны достаточными и убедительными, то снизить срок дополнительного наказания до фактически отбытого на момент рассмотрения кассационной жалобы.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Зотова Ю.В., опровергая доводы кассационной жалобы, считает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, назначенное Подгорному Р.А. наказание - справедливым. Просит кассационную жалобу адвоката Кадникова Ф.Н. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на него возражений, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, постановленный в отношении Подгорного Р.А. приговор соответствует требованиям ст. 297, 302 - 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит обстоятельства преступного деяния, установленного судом, проанализированы доказательства, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном.

Выводы суда о виновности Подгорного Р.А. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности признал их достаточными для постановления в отношении него обвинительного приговора. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Несмотря на не признание осужденным своей вины в совершении покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере, его виновность в совершении инкриминированном ему деянии подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательствами, а именно:

- показаниями потерпевшей ФИО10, которая для решения вопроса об обжаловании принятого решения по гражданскому делу и найти адвоката для представления и защиты ее интересов, по совету своих знакомых, которые порекомендовали ей ФИО8, а последняя в свою очередь Подгорного Р.А., с которым она встретилась ДД.ММ.ГГГГ. По указанию Подгорного Р.А. она заключила соглашение с адвокатом ФИО9, при этом Подгорный Р.А. сказал, что ее делом будет заниматься и он. Затем, по просьбе Подгорного Р.А., она приехала к нему в офис, и последний сообщил, что может решить ее вопросы за 400 000 рублей, так как встречался с прокурором <адрес>. Так как она не смогла найти деньги, а ФИО8 и Подгорный Р.А. говорили, что если денег не будет, то результат рассмотрения гражданского дела будет не в ее пользу, то она обратилась в правоохранительные органы и дала добровольное согласие на участие в ОРМ. Ей были выданы деньги в общей сумме 400 000 рублей, из которых 150 000 рублей билеты Банка России, а 250 000 рублей - муляжи билетов Банка России. ДД.ММ.ГГГГ по договоренности с Подгорным Р.А. она приехала к нему в офис и сообщила, что принесла деньги. Подгорный Р.А. в свою очередь еще раз сказал ей, что если он не передаст деньги судье, то решение суда будет не в ее пользу. Она положила деньги на стол Подгорного Р.А. и ушла. Спустя какое-то время в кабинет Подгорного Р.А. проследовали сотрудники полиции;

протоколом очной ставки между ФИО10 и Подгорным Р.А., согласно которому ФИО10 дала аналогичные показания;

- актом осмотра и выдачи денежных знаков от ДД.ММ.ГГГГ, на котором имеется подпись ФИО10, что и было подтверждено потерпевшей в судебном заседании;

- показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12 о том, что ДД.ММ.ГГГГ они участвовали при проведении ОРМ, которое проводилось в кабинете N 45, расположенном по адресу: <адрес>, где Подгорному Р.А. предложили выдать деньги и ценности, которые нажиты преступным путем, предметы, запрещенные к обороту, Так как Подгорный Р.А. пояснил, что у него таких нет, были осмотрены содержимое карманов Подгорного Р.А. и его сумки, обнаруженные у Подгорного Р.А. мобильные телефоны, были изъяты. Также в ходе обследования помещения были просмотрены записи с камер видеонаблюдения от ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании свидетелям ФИО11 и ФИО12 на обозрение был предъявлен том 1 л.д. 98-99 - акт обследования помещения от ДД.ММ.ГГГГ, после которого каждый подтвердил, что подписи в данном акте принадлежат каждому из них;

- показаниями свидетеля ФИО13, старшего оперуполномоченного УФСБ РФ по <адрес> и <адрес>, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 обратилась с заявлением о совершении в отношении нее преступления. При этом ФИО10 сообщила, что познакомилась с адвокатом Подгорным Р.А., который за 400000 рублей обещал разрешить в ее пользу гражданское дело, находящееся в производстве <адрес> городского суда <адрес>. После обращения ФИО10 были составлены документы для проведения ОРМ "оперативный эксперимент", ФИО10 дала добровольное согласие на участие в ОРМ. В присутствии представителей общественности ФИО10 были выданы денежные средства в общей сумме 400000 рублей, из которых 150000 рублей билеты Банка России, а 250.000 рублей - муляжи билетов Банка России, также выданы записывающие устройства. ДД.ММ.ГГГГ проведено ОРМ "оперативный эксперимент", через некоторое время после того как ФИО10 передала денежные средства Подгорному Р.А., последний был задержан.