Определение Судебной коллегии по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОСЬМОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 17 августа 2022 года Дело N 7У-7010/2022

ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело N77-3667/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово

17 августа 2022 года


Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пелёвина С.А.,

судей Зориной С.А., Лазаревой О.Н.,

при секретаре Петросян Н.А.,

с участием:

прокурора Чубуковой Э.К.,

осужденного Клюева Е.М.,

защитника - адвоката Давыденко О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалоба адвокатов Давыденко О.А. и Тышкевич Е.А. в интересах осужденного Клюева Е.М. о пересмотре приговора Емельяновского районного суда <адрес> от 28 июня 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от 27 января 2022 года.

Приговором Емельяновского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

КЛЮЕВ ФИО52, <данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением специального звания майора полиции, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей с 29 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

За гражданским истцом ФИО8 признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере возмещения ущерба передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Заявление директора ООО <данные изъяты>" о взыскании процессуальных издержек, связанных с выездом эксперта в судебное заседание, передано для рассмотрения в порядке исполнения приговора.

Также приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от 27 января 2022 года вышеуказанный приговор в отношении Клюева Е.М. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Пелёвина С.А., пояснения осуждённого Клюева Е.М., защитника - адвоката Давыденко О.А., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Чубуковой Э.К., возражавшей против удовлетворения жалобы и полагавших необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Клюев Е.М. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотреблением доверием, в особо крупном размере.

Преступление Клюевым Е.М. совершено в <адрес> в период времени и при обстоятельствах, установленных судом, указанных в приговоре.

В кассационных жалобах адвокаты Давыденко О.А. и Тышкевич Е.А., выражая несогласие с приговором и апелляционным определением, считают его незаконными в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда установленным обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалоб указывают на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе досудебного производства по делу.

Обращают внимание, что в материалах уголовного дела в отношении Клюева Е. М. содержатся не отмененные до настоящего времени постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по тому же обвинению, по которому Клюев Е.М. был осужден обжалуемым приговором, что является основанием для прекращения уголовного дела и препятствовало постановлению приговора. Оспаривают выводы суда первой и апелляционной инстанции об отмене указанных постановлений в установленном порядке.

Считают, что обвинение по ч. 4 ст. 159 УК РФ Клюеву Е.М. предъявлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку согласно формулировке предъявленного обвинения он совершил мошенничество одновременно путем обмана и путем злоупотребления доверием, которые являются взаимоисключающими, что подтверждается научно - консультативным заключением специалиста ФИО9 N от ДД.ММ.ГГГГ необоснованно отвергнутым судом.

В ходе расследования уголовного дела, вещественные доказательства в виде четырех единиц грузовой техники, хищение которых вменено Клюеву Е.М., не были предоставлены для обозрения обвиняемому Клюеву Е.М. и его защитнику адвокату ФИО34

Клюев Е.М. не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы до начала её проведения.

По окончании предварительного следствия Клюеву Е.М. не было вручено обвинительное заключение.

Считают, что судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено с нарушением правил территориальной подсудности, поскольку согласно предъявленному обвинению и обстоятельствам, установленным судом, преступные действия Клюевым Е.М. были совершены на территории Советского районного суда <адрес> и окончены на территории <адрес> края, в связи с чем уголовное дело подлежало рассмотрению в Железногорском городском суда <адрес> и не могло быть рассмотрено Емельяновского районным судом <адрес>.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции не обеспечено участие защитников Клюева Е.М. - адвокатов ФИО34 и ФИО10

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции допущено нарушение требований ст. 15 и 244 УПК РФ, принципов состязательности и равноправия сторон, так как председательствующий неоднократно по собственной инициативе изменял порядок представления доказательств обвинения, самостоятельно принимал решения об оглашении протоколов следственных действий без выяснения мнения сторон, а также своевременно не разрешилдо постановления приговора ходатайства стороны защиты о признании доказательств недопустимыми.

Показания потерпевшего ФИО15 оглашены судом по ходатайству стороны обвинения с нарушением ст. 281 УПК РФ без согласия стороны защиты и подсудимого, поскольку допрос потерпевшего ФИО15 в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ закончен не был, а в последующие судебные заседания он не явился.

Указывают, что заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, положенное в основу приговора суда, выполнено с нарушением требовании ст. 204 УПК РФ, и полностью опровергаются заключением специалиста ФИО11 N от ДД.ММ.ГГГГ и её показаниями в судебном заседании, поскольку, по мнению специалиста, дать ответ на вопрос о фактической стоимости похищенных транспортных средств по состоянию на август 2016 года было невозможно без их фактического осмотра либо представления актов осмотра транспортных средств по состоянию на указанное время. Поскольку местонахождение транспортных средств было установлено, препятствий для представления их для осмотра экспертам не имелось. Эксперт ФИО12 на момент проведение экспертизы не имел специальных знаний в области оценки автомобильной техники и квалификационного аттестата в области оценочной деятельности "Оценка движимого имущества", поэтому не мог производить экспертизу N от ДД.ММ.ГГГГ.

Считают недопустимыми доказательствами протоколы предъявления Клюева Е.М. для опознания свидетелям ФИО13 и ФИО36, а также протоколы опроса свидетеля ФИО36, поскольку при опознании Клюев Е.М. находился к опознающим спиной, а ФИО36 при допросе и проведении опознания не был предоставлен переводчик тувинского языка.

Оспаривают правильность установления судом обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Так как собственником автомобиля <данные изъяты>, государственный регистрационный знак <данные изъяты>, являлось ООО "<данные изъяты>", которое в настоящий момент ликвидировано, выводы суда о принадлежности его потерпевшей ФИО8 являются необоснованными.

Поскольку на автомобили был наложен арест, действия самих потерпевших ФИО8 и ФИО15 являлись неправомерными.

Судом не дана оценка показаниям свидетеля ФИО14 о том, что технику ФИО13 ДД.ММ.ГГГГ продал ФИО15, а не Клюев Е.М., которого не было на месте совершения преступления. Денежные средства, поступившие от ФИО16 на счет брата осужденного ФИО17, были перечислены за технику, проданную ФИО13, принадлежавшую борату осужденного ФИО17, а не потерпевшим ФИО8 и ФИО15, а также, что ФИО15 самостоятельно распорядился принадлежащим ему автомобилем и принимал участие в его продаже.

Поскольку часть денежных средств в сумме 198 000 и 400 000 рублей, соответствующей стоимости похищенного прицепа, принадлежащего ФИО8, до возбуждения дела Клюев Е.М. передал последней, указание на его хищение подлежит исключению из обвинения.

В нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора судом не приняты во внимание и без надлежащей оценки отвергнуты доводы стороны защиты и показания свидетелей ФИО14, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО17, заключение специалистов ФИО26, ФИО27, ФИО9, ФИО28 ФИО29, ФИО11, а также другие предоставленным стороной защиты доказательства, которые, по мнению авторов жалобы, подтверждают невиновность Клюева Е.М.

Выражают несогласие с квалификацией действий Клюева Е.М. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку судом не установлен конкретный способ совершения мошенничества путем обмана или злоупотребления доверием. Считают, что содеянное Клюевым Е.М. необоснованно квалифицировано как оконченное мошенничество, так как договоры купли - продажи автомобилей с Клюевым Е. М. не заключались, и он не получил юридически закрепленной возможности вступить во владение автомобилями, следовательно, не мог распорядиться ими как своим собственным имуществом, так как не приобрел право собственности на него. В действиях Клюева Е. М. отсутствует состав преступления ввиду отсутствия обязательных признаков, характеризующих объективную и субъективную стороны преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Поскольку вопрос о размере возмещения по гражданскому иску потерпевшей передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в связи с необходимостью производства дополнительных расчетов, признак совершения мошенничества в особо крупном размере судом достоверно не установлен.

Обращают внимание, что при постановлении приговора судом первой инстанции была нарушена тайна совещательной комнаты, поскольку после удаления в совещательную комнату для постановления приговора, судья Сарайчикова И.В. выносила судебные решения по другим делам и материалам. Данные доводы необоснованно отвергнуты судом второй инстанции со ссылкой на заключение служебной проверки, датированное ДД.ММ.ГГГГ, которое не могло быть принято судом апелляционной инстанции при оценке указанных доводов защиты, так как служебная проверка не могла быть проведена ранее даты первого судебного разбирательства суда первой инстанции по уголовному делу.

При составлении приговора суд перенес в приговор из обвинительного заключения содержание письменных доказательств по делу, которые согласно протоколу судебного заседания исследовались путем их формального перечисления.

В нарушение ст. 240 УПК РФ в приговоре при обосновании своих выводов суд сослался на заключение эксперта N (20), а также процессуальные документы, касающиеся вопроса отмены постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, которые не были исследованы в судебном заседании.

При постановлении приговора не был разрешен вопрос о судьбе личных вещей, принадлежащих членам семьи Клюева Е.М., признанных вещественными доказательствами по делу.

Выражают несогласие с назначением Клюеву Е.М. на основании ст. 48 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения специального звания майор полиции, поскольку при совершении преступления он не использовал свои должностные полномочия, форменное обмундирование, оружие, специальные средства, служебный автомобиль и служебную информацию.

Копия приговора и апелляционного определения в нарушение закона направлены и вручены Клюеву Е.М. по истечении 5 суток после их вынесения, а направленные Клюеву Е.М. и защитникам копии приговоров после его вынесения и вступления в законную силу имеют разное количество листов.

Считают, что отмеченные нарушения не были объективно проверены и устранены судом второй инстанции при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

В нарушение п.6 ч.3 ст.389.28 УПК РФ в апелляционном определении не изложены доводы дополнительной апелляционной жалобы Клюева Е. М. от ДД.ММ.ГГГГ о том, что следователем ему не было вручено обвинительное заключение, что он не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, а также о копировании судом первой инстанции текста обвинительного заключения при составлении приговора, что повлекло нарушение права Клюева Е.М. на защиту, так как его доводы фактически были оставлены без рассмотрения.

Просят отменить постановленные по уголовному делу судебные решения и вынести в отношении Клюева Е.М. оправдательный приговор или прекратить уголовное дело в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на кассационные жалобы защитников заместитель прокурора района ФИО31 указывает на их необоснованность и просит оставить без удовлетворения.

Судебная коллегия, обсудив доводы кассационных жалобы, выслушав пояснения сторон и проверив материалы уголовного дела, приходит к выводу об отказе в их удовлетворении.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона по делу не допущено.

Предварительное расследование по уголовному делу проведено с соблюдением требований глав 21 - 30 УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела не допущено.

Доводы, аналогичные изложенным в жалобах защитников о том, что вынесенные в ходе проведения доследственной проверки в порядке ст. 144-145 УПК РФ постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ по тому же обвинению, по которому Клюев Е.В. был осужден обжалуемым приговором, не отменены проверялись и обоснованно отвернуты судами первой и апелляционной инстанции. Причин не соглашаться с данными выводами не имеется. Вопреки доводам жалобы наличие в постановлениях прокурора технических ошибок в датах отмененных постановлений не свидетельствует, что решение об отмене указанных выше постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела не принималось. Кроме того, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ являются промежуточными решениями об отказе в возбуждении уголовного дела, поскольку в последующем при проведении доследственной проверки принимались аналогичные решения об отказе в возбуждении уголовного дела, которые в установленном порядке были отменены. Уголовное дело в отношении Клюева Е.В. по ч. 4 ст. 159 УК РФ было возбуждено ДД.ММ.ГГГГ по результатам дополнительной проверки после отмены заместителем прокурора <адрес> ДД.ММ.ГГГГ постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, а также и.о. руководителя СО по <адрес> ГСУ СК России по <адрес> и <адрес> ДД.ММ.ГГГГ постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ. Поэтому предусмотренные п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ основания для прекращения уголовного преследования в отношении Клюева Е.М. отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы обвинение Клюеву Е.М. предъявлено с соблюдением требований ст.ст. 73, 171 УПК РФ, а обвинительное заключение, составленное по уголовному делу, соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. Оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, для возвращения уголовного дела прокурора не имеется. В удовлетворении ходатайства защиты о возвращении уголовного дела судом обоснованно отказано.

Ходатайство защитника ФИО34 о предоставлении для ознакомления признанной вещественными доказательствами грузовой техники, хищение которой вменено Клюеву Е.М., заявленное при ознакомлении с материалами уголовного дела было разрешено следователем и в его удовлетворении обоснованно отказано в связи с невозможностью предоставления вещественных доказательств для ознакомления в связи с их громоздкостью и удаленностью хранения о чем следователем также было вынесено постановление, что соответствует требованиям ст.ст. 81-82 и ст. 217 УПК РФ.

Доводы жалобы о нарушении права Клюева Е.М. на защиту в связи с тем, что ему не было вручено обвинительное заключение, судебная коллегия признает необоснованными, поскольку из материалов дела видно, что Клюев Е.М. отказался от получения копии обвинительного заключения. Факт отказа Клюева Е.М. от получения обвинительного заключения подтверждается актом работников администрации места содержания под стажей, протоколом судебного заседания при рассмотрении дела судом первой инстанции, из которого следует, что отвечая на вопросы председательствующего, Клюев Е.М. подтвердил факт отказа от получении копии обвинительного заключения, а также пояснил, что не намерен получать его и в дальнейшем (т. 14 л.д. 8). При этом защитникам обвиняемого копия обвинительного заключения по их ходатайству была вручена. При рассмотрении дела в суде кассационной инстанции Клюев Е.М. подтвердил, что в период содержания под стражей, он отказался от получения обвинительного заключения, так как, по мнению осужденного, ему его должен был вручить следователь.

Вопреки доводам жалоб уголовное дело в отношении Клюева Е.М. Емельяновским районным судом <адрес> рассмотрено с соблюдением правил подсудности, поскольку с учетом предъявленного осужденному обвинения и обстоятельств, установленных судом, совершенное им преступления было оконченным после передачи осужденному ФИО15 принадлежащих ему и ФИО8 транспортных средств для дальнейшей продажи, которая была совершена на территории <адрес>.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением права осужденного на защиту, принципов состязательности и равноправия сторон. Все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, в том числе заключение эксперта N (20), согласно протоколу судебного разбирательства (т. 18 л.д 57) в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. Положения главы 37 УПК РФ, в том числе ст. 281 и ст. 285 УПК РФ при проведении судебного следствия, оглашении показаний потерпевшего ФИО15, свидетелей и письменных доказательств по делу соблюдены. Нарушений прав участников и процедуры судопроизводства, повлиявших на исход дела, не допущено.