Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 7 июля 2022 года Дело N 7У-6432/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И.,

судей: Акатова Д.А. и Костиной О.М.,

при секретаре Кондратьеве В.М.,

с участием прокурора Ченского Г.Г.,

осужденного Коровашкова С.Е. и его защитника - адвоката Крыжановской О.А., представившей ордер N 2556 от 23 июня 2022 г. и удостоверение N 12513,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Коровашкова С.Е. на приговор Советского районного суда г. Иваново от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении осужденного Коровашкова С.Е..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А., выступления осужденного Коровашкова С.Е. и его защитника - адвоката Крыжановской О.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Ченского Г.Г., просившего об исключении из приговора ссылки на показания свидетелей Березина, Губанова, Грекова, Назарова, Соколова, как на доказательства виновности осужденного, а в остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Иваново от ДД.ММ.ГГГГ.

Коровашков С.Е., родившийся ДД.ММ.ГГГГ. в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста Коровашкову С.Е. изменена на заключение под стражу, Коровашков С.Е. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания Коровашкова С.Е. под домашним арестом с 28 мая 2021г. по 14 сентября 2021г. включительно в соответствии с ч.3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время содержания под стражей с 26 по 27 мая 2021г. включительно и с 15 сентября 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке указанный приговор не обжаловался и вступил в законную силу 28 сентября 2021 г.

По приговору суда Коровашков С.Е. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено им в период с ДД.ММ.ГГГГ. в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Коровашков С.Е. считает приговор незаконным и необоснованным.

Анализируя фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции, выражает несогласие с квалификацией содеянного и указывает, что факт его трудоустройства и работы курьером-закладчиком наркотических средств не подвергался судом сомнению и положен в основу обвинения, таким образом, он вступил в гражданско-правовые отношения, определяемые договором подряда, заключённым в устной форме, взял на себя обязательства выполнить по заданию заказчика определённую работу (доставку груза из одной точки в другую и помещению его в закладку) и сдать результат заказчику (путём отправки фотофиксации точки закладки), а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Отмечает, что в изъятом телефоне содержится переписка с заказчиком, содержащая сообщения о трудоустройстве на работу закладчиком нелегального товара, условия работы с указанием как правильно делать клады, а также условия и размер оплаты; кроме того, переписка содержит сведения и об адресах участков местности организованных тайников, их фотографии. Указывает, что он поддерживал контакт исключительно с заказчиком и не имел никаких контактов ни с поставщиками, ни с приобретателями, не был осведомлён о том, в одиночку ли действует заказчик или в составе группы лиц, о способе и принципе объединения этих лиц, их количестве, способе взаимодействия, распределении ролей, цели и задаче, финансовом или ином результате взаимодействия, не участвовал в создании группы лиц, в её работе, не приобретал груз и не распоряжался им по собственному усмотрению, не вёл переговоров. По этим основаниям считает не подтверждённым вывод суда о наличии у него предварительной договорённости с неустановленными лицами о совместном осуществлении деятельности по незаконному сбыту наркотических средств.

Полагает, что изъятие им наркотического средства из специального тайника не являлось его приобретением, а указанные в приговоре обстоятельства не свидетельствуют о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств, не являются выполнением активных действий, направленных на получение наркотика потребителями, а подтверждают выполнение им своих обязательств по договору подряда на доставку наркотических средств на определённых заказчиком условиях. Приводит суждение о том, что "закладка" является лишь способом доставки и сообщение о её точном местоположении и возможности доступа к ней не содержит состава преступления; если курьер знал о характере поручения, то он должен нести ответственность как исполнитель перевозки, а отправитель - как её организатор, в противном случае курьер не подлежит уголовной ответственности, а действия отправителя будут образовывать незаконную пересылку наркотических средств (ч.1 ст.228.1 УК РФ). На основании изложенного делает вывод о том, что его действия содержат состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, - перевозка без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Считает, что для признания лица виновным в сбыте наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), необходимо установить, что лицо выполняло действия, образующие объективную сторону данного преступления через использование средств и сетей, а само по себе использование телефонной связи (в т. ч. мессенджеров, работающих через сеть "Интернет") в переговорах, не признается квалифицирующим признаком; сведения о поступлении на его банковские карты денежных средств, в том числе и в качестве оплаты за выполненную им работу по договору подряда на доставку нельзя расценивать как "получение денежного вознаграждения за распространение наркотических средств на территории города Иваново неопределённому кругу лиц, используя бесконтактный метод сбыта"; факт поступления денежных средств, их источники, а также назначение платежей неизвестны, сведений об этом в материалах дела, в том числе в отчёте о движении денежных средств по банковской карте, не содержится и указанные сведения в судебном заседании не исследовались и судом не установлены.

Полагает, что его действия по изъятию из ранее оборудованного тайника, перемещению, хранению наркотических средств и помещению в новые тайники наркотиков, с предоставлением об этом информации неустановленному следствием лицу свидетельствуют не о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору и указании на совместность и согласованность действий группы, а также являются подтверждением наличия объективной стороны гражданско-правовых отношений, определяемых договором подряда.

Отмечает, что для квалификации содеянного по признаку "группой лиц по предварительному сговору" необходимо, чтобы объективную сторону преступления выполняли два или более исполнителя, однако установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что он задание заказчика выполнял в одиночку, без привлечения соисполнителей, никаких иных договорённостей с заказчиком не имел, ни в каких иных действиях заказчика участия не принимал и осведомлён о них не был и умыслом его охватывалось лишь выполнение полученного задания по перевозке наркотических средств и направление заказчику фотоотчёта о выполнении задания для получения оплаты за выполнение работы по подряду.

Считает, что показаниями свидетелей обвинения - сотрудников полиции Березина Д. И., Губанова А.В., Грекова Д.О. и материалами ОРД подтверждено, что имевшаяся в отношении него оперативная информация содержала сведения лишь о возможной причастности к сбыту наркотиков; он был задержан в ходе ОРМ "Наблюдение", проводимом с целью проверки оперативной информации, поступившей, как следует из рапорта и выписки из рапорта от 26.05.2021 года (т. 1, л.д. 125,126) в момент назначения ОРМ "Наблюдение", что, по мнению автора жалобы, доказывает их подготовку и приобщение к делу "задним числом".

Считает, что вывод следствия о назначении изъятых у него свертков для сбыта не подтверждён исследованными в судебном заседании материалами уголовного дела. Отмечает, что у оперативных сотрудников, проводивших ОРМ "Наблюдение", отсутствовало постановление суда об осмотре или обыске жилого помещения, которые могли проводиться только на основании судебного постановления и по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно и лишь в исключительных случаях, когда промедление с производством данного мероприятия может привести к утрате доказательств по делу, оно может быть произведено на основании следственного постановления без судебного решения с последующим уведомлением судьи и прокурора и получением судебного решения о законности его проведения. Считает, что отсутствие в материалах дела указанных документов не дает оснований полагать его причастность к сбыту наркотических средств.

Утверждает о наличии в его действиях признаков добровольного отказа от преступления.

Указывает, что в ходе его личного досмотра были изъяты наркотические средства, в результате чего их перевозка, выполняемая по поручению заказчика, не была доведена до конца по независящим от него обстоятельствам и его действия в этой части подлежат квалификации по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ; кроме того, в ходе личного досмотра он добровольно сообщил сотрудникам полиции пароль от своего мобильного телефона и передал им фотографии различных мест с условными обозначениями на них и указанием географических координат, которые он должен был передать заказчику, завершив таким образом выполнение полученного от него задания на перевозку наркотических средств. Окончательность его отказа от завершения преступления подтверждается желанием показать места произведённых закладок для изъятия наркотических средств из незаконного оборота. Утверждает, что он имел возможность не предоставлять доступа к телефону либо повредить его, что полностью исключило бы возможность обнаружения тайников, не показывать места их расположения, что исключило бы возможность изъятия наркотических средств из незаконного оборота и довести преступление до конца, при этом отсутствие у оперативных сотрудников какой-либо информации о наркотических средствах, размещённых в "закладках" давало ему реальную возможность распорядиться этими средствами любым иным образом - избавиться от них, вернуть заказчику, завершить порученную доставку, оставить на хранение и т. д., в том числе воспользовавшись при этом помощью третьих лиц. Однако, осознавая эту возможность, он добровольно и окончательно отказался от завершения преступления. Полагает, что содеянное в этой части подлежит квалификации по ч.1 ст.31, ч.1 ст.228 УК РФ и он не подлежит уголовной ответственности в соответствии с ч.2 ст.31 УК РФ;

Полагает, что дополнительным подтверждением добровольного и окончательного отказа от завершения преступления является факт добровольного согласия на обыск его квартиры, проводившегося по поручению следователя, а не на основании судебного постановления. Делает вывод о том, что добровольное согласие на обыск квартиры, а также обнаружение в ней курительной трубки доказывает факт хранения наркотического средства для собственного употребления и в этой части содеянное следует квалифицировать по ч.1 ст.31, ч.1 ст.228 УК РФ, по которой он не подлежит уголовной ответственности в соответствии с ч.2 ст.31 УК РФ.

Просит приговор изменить, квалифицировать его действия по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ (покушение на незаконную перевозку наркотических средств в крупном размере без цели сбыта) - в части наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра при задержании; по ч.1 ст.31, ч.1 ст.228 УК РФ (добровольный отказ от завершения незаконной перевозки наркотических средств в значительном размере без цели сбыта) - в части наркотических средств, изъятых при непосредственном его участии из добровольно указанных им мест закладок; по ч.1 ст.31, ч.1 ст.228 УК РФ (добровольный отказ от продолжения хранения наркотических средств в значительном размере без цели сбыта) - в части наркотических средств, изъятых при обыске его квартиры, проводившегося по его добровольному согласию; снизить срок наказания до пределов санкции ч.2 ст.228 УК РФ с учетом положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ; произвести перерасчёт отбытого срока наказания в соответствии с положениями ч.3 ст.72 УК РФ с момента заключения под стражу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В письменных возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Советского района г. Иваново Кучина Е.Ю. выражает несогласие с изложенными в ней доводами, считает состоявшееся судебное решение законным, обоснованным, мотивированным, а квалификацию действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ верной, просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по настоящему делу.

В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004г. N 44-О, положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

Таким образом, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и иного сотрудника правоохранительного органа, о содержании показаний, объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Положения п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ и вышеприведенную правовую позицию Конституционного Суда РФ следует учитывать при проверке допустимости любых источников доказательств, в которых воспроизводится содержание пояснений, показаний подозреваемого (обвиняемого) на досудебной стадии уголовного судопроизводства, данных им в отсутствие защитника, в том числе и в письменных. В частности нельзя признать отвечающими критерию допустимости такие доказательства, как показания понятых, которым стало известно об обстоятельствах совершения преступления от подозреваемых (обвиняемых) при проведении следственных, а равно иных процессуальных действий. Понятые - это лица, привлекаемые для удостоверения факта производства следственного или иного процессуального действия и их показания, в которых они сообщают о пояснениях, данных подозреваемыми (обвиняемыми), есть не что иное, как опосредованное использование в процессе доказывания содержащихся в них сведений.

Между тем, в обоснование выводов о виновности осужденного в совершении преступления суд привел показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Березина Д.И., Губанова А.В., Грекова Д.О., а также участвовавших в ходе личного досмотра Коровашкова С.Е. понятых Назарова А.В., Соколова Д.А. о том, что в ходе проведения личного досмотра Коровашков С.Е. пояснил о нахождении в его сумке гашиша, предназначавшегося для сбыта через тайники-закладки.

Однако эти пояснения Коровашков С.Е. давал в отсутствие защитника.

С учетом изложенного судебная коллегия полагает, что показания свидетелей Березина Д.И., Губанова А.В., Грекова Д.О., Назарова А.В., Соколова Д.А., а также сведения, зафиксированные в протоколе личного досмотра Коровашкова С.Е. в указанной части - о содержании пояснений последнего после задержания сотрудниками полиции и при проведении его личного досмотра о предназначении имевшегося у него наркотического средства для сбыта через тайники-закладки - не отвечают критерию допустимости, а потому в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ полагает необходимым исключить из приговора ссылку на них, как на доказательства виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления.

В то же время в остальной части показания названных свидетелей об обстоятельствах задержания и производства личного досмотра Коровашкова С.Е. и его результатах, зафиксированных в соответствующем протоколе, отвечают критерию допустимости, как доказательств по уголовному делу.

Кроме того, внесение в приговор указанных изменений не ставит под сомнение законность осуждения Коровашкова С.Е., поскольку вывод суда первой инстанции о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на иных исследованных и допустимых доказательствах, приведенных в приговоре, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Так, в судебном заседании Коровашков С.Е. вину в инкриминированном ему преступлении признал, однако от дачи показаний отказался. При этом из показаний Коровашкова С.Е., данных им в ходе предварительного расследования при допросе с участием защитника, подтвержденных им и при проверке их на месте преступления, следует, что в начале ДД.ММ.ГГГГ он, используя мессенджер <данные изъяты>, договорился с неизвестным ему лицом о распространении гашиша через тайники-закладки за денежное вознаграждение. В марте-апреле 2021 г. он делал закладки с наркотиками в различных районах г.Иваново, за что ему перечислили примерно 50 000 рублей. на анонимный биткоин-кошелек. ДД.ММ.ГГГГ от указанного лица в мессенджере "Телеграмм" он получил фотографию с отражением координат расположения очередного тайника с 22 свертками гашиша, забрал их оттуда, затем <данные изъяты> он разместил по тайникам у дома <адрес> ДД.ММ.ГГГГ. и отправил фотографии с отображением их расположения и координат лицу, с которым сотрудничал. 26 мая 2021г. он поместил в тайник у дома <адрес> еще один сверток с гашишем, сфотографировал указанное место, чтобы отправить посредством мессенджера "Телеграмм" лицу, с которым сотрудничал, однако после этого его задержали сотрудники полиции и изъяли оставшиеся у него 19 свертков с наркотическим средством.

Суд первой инстанции обоснованно признал допустимыми и достоверными эти показания Коровашкова С.Е., данные им в ходе предварительного расследования с участием защитника, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, подтверждены подсудимым и согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами:

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции Березина Д.И., Губанова А.В., Грекова Д.О., а также участвовавших в ходе личного досмотра Коровашкова С.Е. понятых Назарова А.В., Соколова Д.А., Сергеевой О.В. Бобкова А.М., об обстоятельствах задержания Коровашкова С.Е. (за исключением приведенных выше пояснений Коровашкова С.Е. относительно предназначения обнаруженных у него наркотических средств), проведения его личного досмотра, осмотра мест происшествия, в ходе которых были обнаружены и изъяты пакетики с расфасованным наркотическим средством, а также телефон с информацией о месторасположении оборудованных Коровашковым С.Е. тайников;

- рапортом о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; протоколами осмотров мест происшествия, телефона Коровашкова С.Е.;

- справками об исследовании и заключениями экспертов, установивших вид наркотического средства, изъятого из незаконного оборота - гашиш, его общую массу - <данные изъяты> грамма, которая согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012г. N 1002 составляет крупный размер.

Оценив совокупность этих доказательств, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Коровашкова С.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, фактические обстоятельства содеянного, установленные судом, исследованные доказательства, характер действий Коровашкова С.Е. и неустановленного лица, от которого он получил инструкции о противоправной деятельности и гашиш для помещения в тайники, свидетельствуют о состоявшемся между ними предварительном сговоре на незаконный сбыт наркотических средств. Кроме того, Коровашков С.Е. и неустановленное в ходе предварительного расследования лицо в соответствии со своими ролями уже приступили к выполнению объективной стороны состава преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, однако не смогли довести его до конца, по не зависящим от них обстоятельствам, поскольку их противоправная деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительного органа и они не успели выполнить всех действий по передаче наркотического средства потребителям.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.