Определение Судебной коллегии по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ДЕВЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 марта 2022 года Дело N 7У-638/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Николаенко Е.Ю.,

судей Горбачева А.Н., Хроминой Н.Ю.,

при секретаре судебного заседания Понадченко М.А.,

с участием прокурора Верхотиной В.В.,

защитника адвоката Попкова Д.В.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 02.08.2021, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 02.08.2021,

установила:

приговором Кировского районного суда г. Хабаровска от 02.08.2021

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, ранее судимый:

07.06.2010 Кировским районным судом г. Хабаровска (с учетом постановления Кировского районного суда г. Хабаровска от 09.04.2012) по п. "а, в" ч. 2 ст. 161, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы;

10.06.2010 Кировским районным судом г. Хабаровска (с учетом постановления Кировского районного суда г. Хабаровска от 09.04.2012) по п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы;

26.07.2010 Кировским районным судом г. Хабаровска (с учетом постановления Кировского районного суда г. Хабаровска от 09.04.2012) по п. "в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы;

18.10.2010 Железнодорожным районным судом г. Хабаровска (с учетом постановления Кировского районного суда г. Хабаровска от 05.03.2012) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Кировского районного суда г. Хабаровска от 12.07.2010) к 4 годам 4 месяцам лишения свободы;

28.11.2012 постановлением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по приговорам Кировского районного суда г. Хабаровска от 07.06.2010, 10.06.2010, 26.07.2010, приговора Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 18.10.2010 назначено наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы; 10.00.2015 освобожден по отбытию срока наказания;

15.07.2015 решением Ванинского районного суда Хабаровского края установлен административный надзор на 6 лет после отбытия наказания с 22.12.2015 по 10.08.2021;

21.09.2018 Центральным районным судом г. Хабаровска по п."в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ наказание назначено условно, с испытательным сроком 3 года;

осужден по:

п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ ФИО1 отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.09.2018, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание, неотбытое по приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 21.09.2018 к 02 годам 03 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Избрана в отношении ФИО1, мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 01.06.2021 до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 02.08.2021 приговор изменен.

Исключено указание об осуждении ФИО1 12.07.2010 Кировским районным судом г.Хабаровска по ч.1 ст. 161 УК РФ, 12.06.2016 Железнодорожным районным судом г. Хабаровска по п. "б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Определено считать в его действиях наличие опасного рецидива. Смягчено наказание, назначенное по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 01 года 03 месяцев лишения свободы, назначенное в порядке ст. 70 УК РФ - до 02 лет 01 месяца лишения свободы.

Местом отбывания наказания определено считать исправительную колонию строгого режима, зачтено на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей по делу с 01.06.2021 до вступления приговора в законную силу, с 23.08.2018 по 21.09.2018 по приговору от 21.09.2018 из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 не согласен, считает, что суд неверно квалифицировал его действия как кражу, должен был их квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ как мошенничество путем обмана работника торговой организации. Также суд необоснованно определилразмер наказания, свои выводы не мотивировал. Просит также учесть, что потерпевшему ФИО5 он плотностью возместил ущерб, который для потерпевшего не являлся значительным.

Он совершил преступление небольшой тяжести, в связи с чем, в его действиях должен быть применен простой рецидив преступления.

Также указывает на нарушение права на защиту, он был лишен возможности рассмотрения дела в порядке гл. 40 УПК РФ, а также возможности применения правил ч. 4 ст. 74 УК РФ, ст.53.1 и 73 УК РФ.

Просит переквалифицировать его действия на по ч. 1 ст.159.3 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание, просит признать наличие простого рецидива преступления, назначить ему наказание по ст. 73 УК РФ, с учетом положений ст. 6, 43, 60, 61 и ч.3 ст. 68 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного прокурор Кировского района г. Хабаровска просит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Николаенко Е.Ю., выступления: адвоката и осужденного по доводам кассационной жалобы, прокурора, полагавшую жалобу не подлежащей удовлетворению, предлагавшую приговор изменить со смягчением наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены приговора, определения, постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона судами обеих инстанций по делу не установлено.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, установлены правильно, выводы виновности ФИО1 не содержат противоречий, предположений и основаны на исследованных доказательствах, которым суд дал оценку в соответствии с требованиями УПК РФ.

Показания потерпевшего ФИО5 и свидетелей судом оценены надлежащим образом, как достоверные, не имеющие противоречий относительно значимых обстоятельств, согласующиеся между собой, а также с иными исследованными судом доказательствами.

Оценив приведенные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о том, что вина ФИО1 в совершении тайного хищения имущества, совершенного с банковского счета, доказана.

Квалификация действий осужденного ФИО1 по п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ является правильной.

Квалификация действий осужденного по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, является верной соответствует положениям ФЗ РФ от 23.04.2018 N 111-ФЗ, которым внесены изменения в ст. 159.3 УК РФ, а также позиции КС РФ, выраженной в определении от 09.07.2021 N 1374-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности п. "г" ч. 3 ст. 158 и ст. 159.3 УК РФ в связи с запросом Железнодорожного районного суда г. Рязани", следует исходить из способа совершения хищения, совершено ли оно с использованием обмана (злоупотребления доверием) либо является тайным хищением. Способ совершения преступления заключался в бесконтактной оплате картой, лица, принявшие оплату в магазине, не были осведомлены о преступном характере действий ФИО6.

Потерпевший установлен верно, каких-либо возражений стороны по данному поводу не высказали, оснований к вмешательству в судебные решения в этой части не имеется.

Законных оснований к рассмотрению дела в особом порядке судебного разбирательства не имелось.

Наказание назначено ФИО1 по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ назначено справедливое, с учетом всех обстоятельств, влияющих на его вид и размер. Учтены положения ст. 6, ч. 2 ст. 43, ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое вопреки доводам жалобы в соответствии со ст. 15 УК РФ относится к тяжким преступлениям, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств: явки с повинной, полного признания вины и раскаяния в содеянном, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, состояния здоровья ФИО1, наличия на его иждивении матери с заболеванием, добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного потерпевшему, заглаживания иного вреда ввиду извинений ФИО1, а так же отягчающего наказание обстоятельства, - рецидива преступлений.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Судом в приговоре, назначив ФИО1 по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ 1 год 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ ФИО1 отменил условное осуждение по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.09.2018 и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого по нему наказания назначил наказание в виде 02 лет 03 месяцев лишения свободы, присоединив по правилам ст. 70 УК РФ часть не отбытого по приговору от 21.09.2018 наказания в виде 9 месяцев лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции, смягчив ФИО1 наказание, назначенное по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы, по правилам ст. 70 УК РФ назначил наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы, присоединив по правилам ст. 70 УК РФ часть не отбытого им по приговору от 21.09.2018 наказания в виде 10 месяцев лишения свободы, чем ухудшил положение ФИО1 при отсутствии соответствующего апелляционного повода.

В связи с изложенным, необходимо судебные решения изменить - смягчить наказание, назначенное ФИО1 на основании ст. 70 УК.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 02.08.2021 и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 02.08.2021в отношении ФИО1 изменить.

Смягчить наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания, не отбытого по приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 21.09.2018, - до 2 лет лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий Е.Ю. Николаенко

Судьи А.Н. Горбачев

Н.Ю. Хромина


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка