Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 июля 2022 года Дело N 7У-6074/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И.,

судей: Акатова Д.А. и Костиной О.М.,

при секретаре Кондратьеве В.М.,

с участием прокурора Мироновой А.Б.,

осужденного Иваненкова И.И. и его защитника - адвоката Бекетова Ж.Т., представившего ордер N 407/22 от 14 июля 2022 г. и удостоверение N 14694,

осужденного Явкина А.С. и его защитника - адвоката Гуляева А.П., представившего ордер N 004613 от 14 июля 2022 г. и удостоверение N 656,

осужденного Шишкова Д.А. и его защитника - адвоката Гермер В.М., представившей ордер N 37 от 23 июня 2022 г. и удостоверение N 19094,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы защитника осужденного Иваненкова И.И. - адвоката Бекетова Ж.Т., осужденного Явкина А.С. и его защитника - адвоката Гуляева А.П. на приговор Фрунзенского районного суда г. Иваново от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ г. в отношении осужденных Иваненкова И.И. и Явкина А.С..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А., выступления осужденного Иваненкова И.И. и его защитника - адвоката Бекетова Ж.Т., осужденного Явкина А.С. и его защитника - адвоката Гуляева А.П., осужденного Шишкова Д.А. и его защитника - адвоката Гермер В.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Мироновой А.Б., возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб, просившей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Фрунзенского районного суда г. Иваново от ДД.ММ.ГГГГ г.

Иваненков И.И., родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 150 000 рублей.

Явкин А.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ г. в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по:

-ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;

-ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом 70 000 рублей.

На основании ч. 2, 4 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний Явкину А.С. окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом 150 000 рублей.

Мера пресечения в виде содержания под стражей Иваненкову И.И. и Явкину А.С. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ Иваненкову И.И. зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 22 мая 2019 г. до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ Явкину А.С. зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 4 июня 2019 г. до вступления приговора в законную силу.

Указанным приговором также осужден Шишков Дмитрий Алексеевич, в отношении которого судебные решения в кассационном порядке не обжалуются и дело не рассматривается.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ. вышеуказанный приговор изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на совершение преступлений Иваненковым И.И., Явкиным А.С., Шишковым Д.А. с использованием электронных сетей и указано на совершение ими преступлений с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда, с учетом внесенных в него изменений, Иваненков И.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропного вещества с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; Явкин А.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления совершены ими в апреле-мае 2019 г. при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе защитник осужденного Иваненкова И.И. - адвокат Бекетов Ж.Т. считает состоявшиеся судебные решения незаконными, необоснованными и подлежащими отмене.

Считает необоснованной квалификацию действий Иваненкова по квалифицирующему признаку "с использованием информационнотелекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку Иваненков с использованием таких сетей не выполнил до конца объективную сторону сбыта наркотических средств, доказательств его умысла на передачу наркотиков непосредственно приобретателям с применением сети "Интернет" в приговоре не приведено.

Отмечает, что судом не было принято во внимание, что в результате активного способствования Иваненковым раскрытию и расследованию преступления изъяты из оборота наркотики, а, следовательно, существенно снизилась общественная опасность деяния; не учтены действия Иваненкова, направленные на заглаживание вреда в виде перевода 30 000 рублей в благотворительный фонд, не учтено в качестве смягчающего обстоятельства длительное в течение 1 года 6 месяцев содержание Иваненкова под стражей, что в совокупности с установленными судом смягчающими наказание Иваненкова обстоятельствами, по мнению защитника, позволяло суду назначить ему наказание в пределах санкции, установленной для лиц, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве и без применения дополнительного наказания в виде штрафа.

Считает, что суд, назначая Иваненкову дополнительное наказание в виде штрафа, не мотивировал его применение, а также не учёл имущественное положение осуждённого, который не работал, а также имеет на иждивении мать-пенсионерку.

Просит изменить судебные решения, исключить из осуждения Иваненкова квалифицирующий признак "с использованием информационнотелекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), и смягчить назначенное Иваненкову наказание, а также исключить применение к нему дополнительного наказания в виде штрафа.

В кассационной жалобе защитник осужденного Явкина А.С. - адвокат Гуляев А.П. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными.

В обоснование жалобы адвокат, приводя анализ уголовного закона, Конституции РФ, судебной практики и судебных решений по конкретным делам, указывает, что действия Явкина по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ судом квалифицированы неверно, поскольку Явкин сам сообщил оперативным сотрудникам пароль для разблокировки изъятого у него телефона, в котором находилась информация об оборудованных Явкиным и Шишковым тайниках-закладках, что является добровольной выдачей наркотического средства и предполагает освобождение его от уголовной ответственности, а также подпадает под действие статьи 31 УК РФ о добровольном отказе от преступления, учитывая, что процесс сбыта наркотиков был прерван исключительно по воле самого Явкина.

Отмечает, что по второму преступлению, квалифицируемому по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, судом неверно применен уголовный закон, поскольку имеет место провокация, то есть подстрекательство на совершение данного преступления со стороны оперативных сотрудников УФСБ по Ивановской области, проводивших оперативные мероприятия, в рамках которых ими был заложен в тайник-закладку муляж наркотика, <данные изъяты>., а затем, используя от имени Иваненкова интернет-переписку с неустановленным лицом под псевдонимами "<данные изъяты> они побудили Явкина на совершение совместно с Шишковым преступления, а потому полагает, что уголовное дело по данному обвинению подлежит прекращению за отсутствием в действиях Явкина и Шишкова состава преступления.

Считает, что из осуждения Явкина подлежит исключению квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку с использованием указанной сети Явкин объективную сторону состава преступления не выполнял, данных о способе передачи информации о расположении наркотиков до потребителей материалы дела не содержат и умысел на использование Явкиным сети Интернет при сбыте наркотиков не доказан.

Также адвокат, оспаривает судебные решения по мотиву их несправедливости, вследствие чрезмерной суровости назначенного Явкину наказания.

При этом указывает на то, что Явкину назначено основное и дополнительное наказание без учета имеющихся в деле смягчающих обстоятельств, и в частности его длительного содержания под стражей до приговора суда, а назначение ему дополнительного наказания в виде штрафа считает подлежащим исключению, поскольку оно в приговоре не мотивировано и применено без учета семейного и материального положения Явкина.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело в отношении Явкина прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24, и п. 2 ч.1 ст. 27 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений.

В кассационной жалобе осужденный Явкин А.С. считает состоявшиеся судебные решения незаконными, необоснованными, а также несправедливыми в части назначенного наказания.

Осужденный дублирует доводы кассационной жалобы адвоката Гуляева А.П., утверждает об отсутствии в его действиях составов преступлений, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку он добровольно отказался от доведения преступления до конца, а по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ имела место провокация со стороны оперативных сотрудников.

Утверждает, что его вина в инкриминируемых преступлениях не доказана, и его позиция, высказанная в свое оправдание, в суде не опровергнута; квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") ему вменен необоснованно, поскольку указанную сеть он использовал только для общения с Шишковым и лицом под ником <данные изъяты> Отмечает неполноту предварительного расследования, поскольку неустановленные лица, совместно с которыми ему вменяется совершение преступлений, не установлены и они не допрошены; обращает внимание, что на территории России платежной единицы "биткоин" не существует и размер, полученного им вознаграждения не установлен.

Указывает, что органом следствия нарушены требования закона о территориальной подследственности, поскольку уголовное дело возбужденное ДД.ММ.ГГГГ. должно было возбуждаться только следователем ФСБ России по Нижегородской области, а возбужденное ДД.ММ.ГГГГ. в отношении Иваненкова только в <адрес>; кроме того, уголовные дела, не связанные между собой, незаконно соединены; оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением закона при отсутствии обоснованных подозрений Явкина и Шишкова в деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков, и являются провокацией.

Считает недопустимыми доказательствами все полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий результаты, а также вещественные доказательства связи с нарушением их упаковки.

Указывает на недостоверность и противоречивость показаний Карпова, Пронятова, так как они не согласуются между собой и с протоколом осмотра и вручения муляжа наркотических средств от 22 мая 2019 г., протоколом обследования транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ г.; также оспаривает допустимость протокола обследования транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ г. по тем основаниям, что Явкину и Шишкову не разъяснялись права и положения ст.51 Конституции РФ; оспаривает допустимость рапортов об оперативно-розыскном мероприятии "наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ. от имени лица, не проводившего "наблюдение" и составленных после задержания Иваненкова - ДД.ММ.ГГГГ., Явкина и Шишкова - ДД.ММ.ГГГГ., а в рапорте от ДД.ММ.ГГГГ. на основании которого проводились оперативно-розыскные мероприятия в отношении Иваненкова, не указана предварительная квалификация его деяний. Также оспаривает законность постановления от ДД.ММ.ГГГГ. в связи с неуказанием оснований рассекречивания сведений. Отмечает также, что проведённое в отношении Иваненкова ОРМ "наблюдение" по фактическим и по правовым основаниям соответствует содержанию и форме "оперативному эксперименту", для которого предусмотрен иной порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Одновременно с доводами о прекращении уголовного дела автор жалобы указывает на то, что суд, назначая наказание, необоснованно не применил положения ст.64 УК РФ, несправедливо назначил ему суровое основное наказание и не мотивировал применение к нему дополнительного наказания в виде штрафа.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение либо возвратить данное уголовное дело прокурору.

В письменных возражениях на кассационные жалобы прокурор Фрунзенского района г. Иваново Чудинов И.И. и его заместитель Старосельцев А.Н. считают доводы кассационных жалоб необоснованными, указывая, что вина осужденных Явкина, Иваненкова, Шишкова доказана исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами, которые оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, просят состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационных жалоб, письменных возражений на них, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений, с учетом внесенных в приговор изменений, по настоящему делу не допущено.

Вывод суда первой инстанции о виновности Иваненкова и Явкина в совершении преступлений, за которые они осуждены с учетом внесенных в приговор изменений, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных судом доказательствах, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, а именно на: показаниях Иваненкова, данных им в ходе предварительного расследования, подробно рассказавшего о том, как он выполнял обязанности закладчика наркотических средств в тайники, получая за это вознаграждение от неизвестных ему лиц, руководивших его действиями через приложения в сети "Интернет", о том, как он по указанию неизвестного ему лица под ником "<данные изъяты> в ДД.ММ.ГГГГ., получив координаты тайников с различными видами наркотических средств, перевез их в г. Москву и г. Санкт-Петербург, поместил их в тайники и передал информацию о них указанному лицу, о том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ он вновь находил закладки с наркотиками, собирая оптовую партию, однако был задержан сотрудниками ФСБ, которым он сообщил о местонахождении двух закладок в <адрес>; показаниях Явкина, Шишкова, их заявлениях о явке с повинной также подробно рассказавших об обстоятельствах участия в незаконной деятельности по распространению наркотических средств через тайники; показаниях свидетелей Власова, Вагина, Нихеймы, Заикина, Парфенова, Ирзабекова Шавхалова, Пронятова, Карпова об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержания осужденных, проведения их личных досмотров, обследования автомобилей; письменных источниках доказательств, в числе которых протоколы обследования автомобилей, осмотра местности и предметов, справки об исследовании, заключения и показания экспертов, результаты оперативно-розыскной деятельности.

Описательно-мотивировочная часть обжалуемого приговора отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ, в ней содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием мест, времени, способов совершения преступлений. При этом суд первой инстанции дал оценку всем доводам стороны защиты и привел в приговоре мотивы, по которым признал их несостоятельными, положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.

Вопреки утверждениям осужденных и защитников, все доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании, закреплении и исследовании в судебном заседании допущено не было, и все они подтверждают обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Аргументы, приводимые авторами кассационных жалоб в обоснование утверждения о недопустимости доказательств, повторяют доводы, которые подвергались тщательной проверке суда первой инстанции, а затем и суда апелляционной инстанции и своего подтверждения не нашли.

Суд первой инстанции пришел к мотивированному выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в строгом соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты рассекречены и представлены в следственный орган, в связи с чем они обоснованно использованы в качестве доказательств и положены в основу приговора.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопрос о возбуждении уголовного дела. Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Как установлено судом, имея оперативную информацию и обоснованные подозрения о возможной причастности Иваненкова к незаконному сбыту наркотических средств в составе группы лиц и о его намерении перевезти наркотики из ДД.ММ.ГГГГ, оперативные сотрудники правомерно использовали негласные способы по сбору информации и наблюдению, в результате которых выявлена преступная деятельность Иваненкова. В дальнейшем при проведении "оперативного эксперимента": помещение в тайник муляжа наркотического средства, массой <данные изъяты> грамма, закладка которого была поручена Иваненкову неустановленным лицом под ником <данные изъяты> с последующей передачей информации о тайнике указанному лицу, после чего при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" была выявлена причастность к незаконному обороту наркотических средств Явкина и Шишкова, которые прибыли к месту тайника, изъяли муляж наркотика для перемещения в другой тайник с целью последующего сбыта, однако были задержаны сотрудниками правоохранительного органа.

Таким образом, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятий информация о совершении особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропного вещества, подтвердилась, в результате была выявлена, задокументирована и пресечена преступная деятельность Иваненкова, Явкина, Шишкова, что отвечало целям и задачам, предусмотренным ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доводы защиты о провокации со стороны оперативных сотрудников, проводивших "оперативный эксперимент" и "оперативное наблюдение", проверялись судом и обоснованно признаны несостоятельными.

При этом суд справедливо признал, что умысел у Явкина на незаконный сбыт наркотических средств возник до проведения сотрудниками "оперативного эксперимента" и "наблюдения", к совершению преступлений Явкина никто не склонял, не подстрекал и иным образом не побуждал.

Так, еще до проведения "оперативного эксперимента" Явкин участвовал в незаконном обороте наркотических средств по предварительному сговору с Шишковым и с неустановленным лицом, выполняя поручения последнего, в том числе по изъятию наркотика из тайника в Тверской области, его перемещению в другой регион, расфасовке и размещению в тайники на территории Выксунского района Нижегородской области ДД.ММ.ГГГГ., что установлено судом в приговоре и не оспаривалось Явкиным.