Определение Судебной коллегии по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОСЬМОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 февраля 2023 года Дело N 7У-573/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Волковой Е.В.

судей Колчанова Е.Ю., Герасимовой Н.А.

при секретаре Петросян Н.А.

с участием прокурора Чубуковой Э.К.

адвоката Илюшко Е.В.

осужденного Афанасьева Ф.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Илюшко Е.В. в интересах осужденного Афанасьева Ф.А. на приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 23.03.2022 года и апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия от 04.08.2022 года.

Заслушав доклад председательствующего, пояснение осужденного Афанасьева Ф.А., мнение адвоката Илюшко Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам, мнение прокурора Чубуковой Э.К., предлагавшей кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 23.03.2022 года

Афанасьев Фёдор Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее судим:

31.10.2013 года Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ Республики Бурятия по п. "б" ч.2 ст.131, п. "б" ч.2 ст.132 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Освобожден по отбытии наказания 02.07.2021 года,

осужден по ч. 3 ст. 291 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда произведен зачет срока содержания под стражей, разрешены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Бурятия от 04.08.2022 года приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 23.03.2022 года изменен, указано в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния вместо фамилии ФИО1 другое лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство. Отменено решение о взыскании с Афанасьева Ф.А. процессуальных издержек, связанных с вознаграждением адвоката, уголовное дело в указанной части направлено на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда в порядке ст.ст.396, 399 УПК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Афанасьев Ф.А. осужден за дачу взятки должностному лицу через посредника за совершение заведомо незаконных действий.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, при изложенных в приговоре суда обстоятельствах.

В кассационной жалобе адвокат Илюшко Е.В. выражает несогласие с принятыми судебными решениями суда первой и апелляционной инстанций, считает их незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Указывает о нарушении уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела в судебном заседании, отсутствие оценки доводов защиты в судебных прениях, неправильного применения уголовного закона, нарушение принципа состязательности сторон.

Подробно анализируя исследованные материалы дела, приводя содержание показаний свидетелей, ссылаясь на материалы дела и их содержание, утверждает об отсутствии вины Афанасьева Ф.А. в инкриминируемом деянии, обращает внимание, что в обвинении, предъявленном Афанасьеву Ф.А., не указан объект преступления, не приведены мотивы совершения преступления, форма вины. Отмечает, что Афанасьев Ф.А. взятку ФИО2 не давал. Передача денежных средств являлась денежным вознаграждением за пронос телефона на хранение, а не для использования на режимной территории. Считает, что действия Афанасьева Ф.А. могли быть квалифицированы как соучастие в форме соисполнительства.

Отмечает, что суд не указал форму вины Афанасьева Ф.А., вышел за пределы предъявленного обвинения, расценив запрещенный Правилами внутреннего распорядка факт проноса сотового телефона как факт доказанности умысла Афанасьева Ф.А. пользоваться телефоном в период отбытия им наказания, что не было предъявлено органами следствия. Однако личное использование телефона прямо не запрещено правилами внутреннего распорядка.

По мнению адвоката, приговор построен на недостоверных и недопустимых доказательствах. В обоснование доводов ссылается на акт просмотра и прослушивания диска, аудиозапись которого не расшифрована, а стенограмма на бумажном носителе записана фрагментарно. Аудиозапись содержит шумовые эффекты, что, по мнению адвоката, свидетельствует о монтаже аудиозаписи. Приобщенная видеозапись отличается от записи, осмотренной следователем и не подтверждает факт передачи Доржееву С.А. каких-либо запрещенных предметов и денежных средств. Что подтверждается, по мнению адвоката, показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4 Свидетели подтвердили о существующей в колонии практики передачи сотовых телефонов на хранение для осужденных.

Утверждает, что вывод суда о том, что в ходе встречи ФИО5. переданы денежные средства, несостоятелен, поскольку запись на диске не содержит обстоятельств передачи денежных средств.

Ссылаясь на нормы уголовного закона, Постановление Пленума ВС РФ N 24 от 09.07.2013 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", указывает, что принятие денежных средств за совершение действий, связанных с профессиональными обязанностями, но не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям, не образует состава преступления.

Полагает, что объективная сторона состава преступления изложена в обвинительном заключении и в приговоре в части возникновения умысла на дачу взятки в сумме 20 000 рублей без указания на намерение использовать услуги посредника и без изложения существа действий Афанасьева Ф.А. по даче взятки. Обвинение не содержит указаний о том, то Афанасьев Ф.А. намерен был использовать телефон в период отбытия им наказания.

Кроме того, в обвинении не указано, что должен был сделать ФИО6 пронесенным телефоном, передать лично Афанасьеву Ф.А. либо сдать на хранение до освобождения Афанасьева Ф.А. Делает вывод о том, что действия Афанасьева Ф.А. не верно квалифицированы судом как оконченное преступление, поскольку свидетели ФИО7 и ФИО8. поясняли в суде о том, что денежные средства ФИО9 не были переданы, так как появились сотрудники правоохранительных органов, которые вынули из кармана ФИО10 денежные средства.

Отмечает, что суд необоснованно расценил действия ФИО11. и ФИО12 как действия Афанасьева Ф.А., составившие объективную сторону по даче взятки. Однако в обвинении указано о просьбе Афанасьева Ф.А. привезти телефон и денежные средства для передачи, но не указано являлись ли действия Иванова А.В. соисполнительством или имело место добросовестное заблуждение о характере совершаемых действий, либо посредничество без признаков преступления ввиду малозначительности.

Считает, что постановление о выделении материалов уголовного дела в отношении ФИО13 по факту посредничества в даче взятки и ссылка на положения ст.155 УПК РФ, без принятия решения органами следствия, является недостаточным основанием для квалификации действий Афанасьева Ф.А., как совершенные действия с участием посредника. ФИО14 действовал по своему усмотрению без предварительной договоренности с Афанасьевым Ф.А. за рамками мнимо отведенной ему роли посредника. Кроме того, Афанасьеву Ф.А. не было предъявлено обвинение о том, что он состоял в договоренности с ФИО15 на передачу денежных средств ФИО16 По мнению адвоката, субъективная сторона состава преступления не нашла отражения в обвинении, действовал ли Афанасьев Ф.А. умышленно, понимал ли противоправность характера своих действий, посягающих на охраняемый объект, предвидел ли наступление противоправных последствий и каких именно, и желал ли их наступления.

Выражает несогласие с выводами суда о том, что в действиях правоохранительных органов отсутствует провокация. Вместе с тем, отмечает, что ФИО17 совершал все действия, не пресек предложение Афанасьева Ф.А. реализовать умысел, косвенно подстрекал последнего.

Отмечает, что Афанасьеву Ф.А. в декабре 2020 года официально не разрешались звонки ни ФИО18 ни ФИО19 следовательно Афанасьев Ф.А. не звонил ни из дежурной части, ни из иного кабинета, поскольку он был полностью подконтролен правоохранительными органами, и в период ОРМ любая связь за пределами исправительного учреждения была известна последним. Обращает внимание, что ФИО20 инициировал возможность посредством телефонных переговоров с ФИО21 и ФИО22 найти источник получения денежных средств для взятки, предоставил для этого условия Афанасьеву Ф.А. Считает, что ФИО23 активно поощрял и способствовал Афанасьева Ф.А. в отыскании способа передачи денег и сотового телефона. Считает, что данные обстоятельства и, в том числе показания указанных свидетелей не опровергнуты стороной обвинения. Суд не оценил, что на видеозаписи с аудиозаписью невозможно сделать вывод о личности отображенных, удостовериться, что ФИО24 получил что-то из рук собеседников, как и факт исчезновения звука на видеозаписи.

Отмечает, что суд не в полном объеме изложил показания ФИО25 самостоятельно сделал вывод о цели ОРМ, указав в качестве основания информацию о склонении Афнасьевым Ф.А. к совершению преступления Доржеева С.А., а также рапорт. Однако свидетель ФИО26 пояснял в суде, что он не располагал оперативной информацией относительно Афанасьева Ф.А., кроме изложенной в рапорте. В рапорте отсутствуют сведения о том, какие действия Афанасьева Ф.А. свидетельствуют о подготовке к совершению преступления, о размере возможной взятки. В постановлении не указана цель ОРМ. ФИО28. не является субъектом оперативно-розыскной деятельности, его участие в ОРМ возможно лишь на основании письменного согласия, которое не приобщено к материалам ОРМ. Суд лишь ограничился тем, что проведение ОРМ законно, однако не обосновал. Кроме того, в постановлении о проведении ОРМ отсутствует ссылка на ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и оно не могло быть утверждено начальником исправительной колонии. Следователю поступили не материалы проверки в рамках УПК РФ, а материалы ОРМ, несмотря на то, что необходимо было зарегистрировать рапорт, вынести постановление в порядке п.3 ч.1 ст.145 УПК РФ.

Утверждает о необоснованности вывода суда, что вещественные доказательства являются доказательством по делу, поскольку получены в рамках ОРМ. Однако по мнению адвоката, поскольку вещественные доказательства получены в рамках секретного мероприятия - телефон и денежные средства, они должны быть рассекречены. Источник получения вещественных доказательств: коробки, телефон, симкарты, кабеля и денежные средства, не установлен, что влечет их недопустимость. Как не опровергнуты показания свидетелей ФИО29 и ФИО30 о том, что у ФИО31 имелись деньги в виде 4 купюр номиналом по 5 000 рублей, которые изъяли оперативные сотрудники.

Утверждает, что постановление о проведении ОРМ фальсифицировано, поскольку не соответствует рапорту ФИО32, которому не было известно о сумме взятки в размере 20 000 рублей. Считает, что ОРМ начато 15.12.2020 года без законных оснований, в ходе ОРМ содержание постановления изменено в части суммы взятки.

По мнению адвоката, акт, составленный по результатам проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" содержит сведения об ином мероприятии, не содержит ссылку на п.14 ч.1 ст.6 закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Кроме того, в материалах недостоверно указаны результаты ОРМ: время проведения, сведения о выдаче и возврата технического средства. Фальсификация материалов ОРМ, по мнению адвоката, подтверждается справкой ИК N 1 о том, что ФИО33. и ФИО34 не могли присутствовать при составлении актов изъятия технического устройства.

Выражает несогласие с оценкой суда показаний свидетеля ФИО35 о том, что вход и выход на территорию колонии возможен минуя систему учета по электронному пропуску. Не согласен с оценкой суда показаний свидетелей ФИО36 ФИО37 ФИО38 поскольку их показания изложены не в полном объеме, выборочно. Неверно суд оценил показания ФИО39 данные им в ходе расследования дела и оглашенные в судебном заседании, так как свидетель свои показания не подтвердил в суде. Полагает, поскольку допрошенный в качестве свидетеля ФИО40 давал следователю сведения, уличающие его в преступлении, связанном в соучастии в даче взятки и в посредничестве, то ему необходим был адвокат. Однако следователь не предоставил свидетелю такой возможности. Протоколы допросов свидетелей ФИО41 ФИО42 ФИО43. имеют существенные противоречия.

Считает, что суд не устранил причину несоответствия места фактического изъятия переданных предметов и места составления протокола, порядка изъятия, очередности выдачи изъятого, наименование и перечень изъятого, откуда у следователя появился фрагмент кабеля, не отраженный в документах ОРМ.

Указывает о незаконности возбуждения уголовного дела, о том, что суд дополнил материалы дела постановлениями, которых в деле не имелось и фактическое наличие которых на момент возбуждения уголовного дела ничем не подтверждено. Считает, что сроки следствия не продлевались.

Далее утверждает о том, что протоколы допросов Афанасьева Ф.А. являются недопустимыми доказательствами, так как подписаны им в результате психологического и физического давления. По мнению адвоката, Афанасьев Ф.А. не располагал временем для конфиденциальной встречи с защитником, с учетом времени его конвоирования к следователю, времени проведения допросов, ознакомления с материалами дела. В другие дни защитник к нему не являлся. Высказывает мнение о заинтересованности следователя в привлечении Афанасьева Ф.А. к уголовной ответственности.

Также считает недопустимым в качестве доказательств протокол осмотра места происшествия, так как при его производстве отсутствовал представитель администрации исправительной колонии, которым ФИО44 не является.

Утверждает о том, что уголовное дело подлежит возврату прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, так как обвинительное заключение составлено ненадлежащим лицом - следователем Николаевым М.Е., который являлся и.о. руководителя следственного органа, и не принял дело к своему производству.

Полагает, что судом апелляционной инстанции доводы стороны защиты не были проверены в полном объеме.

С учетом изложенного, просит оправдать Афанасьева Ф.А., освободив его из-под стражи.

В возражениях заместитель Гусиноозерского межрайонного прокурора Республики Бурятия Афанасьев С.П. просит кассационную жалобу адвоката Илюшко Е.В. в интересах Афанасьева Ф.А. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены и изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Между тем, таких нарушений закона, влекущих отмену обжалуемых судебных решений, не допущено.

Из материалов уголовного дела видно, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением, вопреки доводам жалобы, принципов состязательности и равноправия сторон.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 297, 304, 307-309 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, в нем изложены доказательства, на которых основаны выводы суда.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, включая событие преступлений, судом установлены верно и выполнены все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела.

Выводы суда о виновности Афанасьева Ф.А. в совершении преступления полностью подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями осужденного, данные им в ходе расследования дела, согласно которым Афанасьев Ф.А. неоднократно предлагал начальнику отряда ФИО45. пронести для него сотовый телефон, сим-карты за взятку в размере 20 000 рублей через посредника; показаниями свидетеля ФИО46., согласно которым осужденный Афанасьев Ф.А. попросил за взятку в размере 20 000 рублей через посредника ФИО47 пронести на территорию колонии сотовый телефон и сим-карты. ФИО48 был задержан после того, как передал коробку с сотовым телефоном. Показаниями ФИО49 данными им в ходе расследования дела, и оглашенные в судебном заседании, согласно которым он по просьбе Афанасьева Ф.А. приехал в г.Гусиноозерск, где около гостиницы "Невская" передал сотруднику колонии ФИО50 телефон с двумя сим-картами и деньги в размере 20 000 рублей в качестве взятки. Показаниями свидетеля ФИО51 согласно которым сестра Афанасьева Ф.А. перевела ему 24 000 рублей на карту, которые он передал ФИО52 поскольку Афанасьев Ф.А. просил приобрести сотовый телефон за 4 000 рублей и передать 20 000 рублей; показаниями свидетеля Малофеева В.А. и Лубсанова О.Б., согласно которым они принимали участие в качестве заинтересованных лиц при проведении ОРМ при изъятии у Доржеева С.А. телефона с двумя сим-картами и денег в размере 20 000 рублей, переданных в качестве взятки; а также письменными материалами дела: актом оперативного эксперимента от 30.12.2020 года, согласно которому ФИО53. передал ФИО54 коробку с телефоном и двумя сим-картами, деньгами в размере 20 000 рублей; актами просмотра видеозаписи ОРМ "Оперативный эксперимент" от 22.12.2020 и 30.12.2020 года, на которых зафиксирован разговор между ФИО55 и Афанасьевым Ф.А., и передача ФИО57. и ФИО58 телефона и двух сим-карт, денег в размере 20 000 рублей ФИО59 а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Все доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности Афанасьева Ф.А. в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Приведенные в кассационной жалобе доводы о невиновности Афанасьева Ф.А., неправильной квалификации его действий, незаконности проведенного оперативно-разыскного мероприятия, проведении предварительного следствия по делу с нарушениями требований закона и прав осужденного, недопустимости доказательств, были всесторонне проверены судами первой и апелляционной инстанций, обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре и апелляционном определении мотивов принятых решений, которые сомнений в их правильности у судебной коллегии не вызывают.

Уголовное дело возбуждено уполномоченным на то должностным лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии поводов и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ. Предварительное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав Афанасьева Ф.А., в том числе его права на защиту. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности предварительного следствия, фальсификации и недопустимости собранных доказательств, в материалах дела не содержится.

Обвинительное заключение по делу соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, в нем приведено существо предъявленного Афанасьеву Ф.А. обвинения, место и время совершения инкриминированного деяния, способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Обвинительное заключение составлено следователем, в производстве которого находилось уголовное дело, и утверждено прокурором. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ, суд обоснованно не усмотрел, постановив приговор на основе данного обвинительного заключения. Доводы жалобы об обратном являются несостоятельными.

Оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент" проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", постановление о проведении оперативного эксперимента утверждено руководителем органа, уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Поводом для проведения мероприятия, как указано в постановлении, послужила информация о склонении ФИО60 со стороны Афанасьева Ф.А., отбывающего наказание, к совершению заведомо незаконных действий, а также рапорт самого ФИО61 на имя начальника УФСИН России по Республике Бурятия, что нашло подтверждение в ходе проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, которое оформлено и выполнено в соответствии с требованиями названного закона.

Результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органу предварительного следствия с соблюдением закона и не находятся в противоречии с положениями, закрепленными в "Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", на которую имеется ссылка в жалобе адвоката.

Все участвующие в проведении ОРМ лица, чьи показания были положены в основу приговора, подтвердили обстоятельства его проведения, поэтому сомневаться в достоверности изложенных в данных документах сведений оснований не имеется, в связи с чем суд обоснованно признал результаты ОРМ, полученные в ходе его проведения, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденного Афанасьева Ф.А.