Определение Судебной коллегии по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ДЕВЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 ноября 2022 года Дело N 7У-5312/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Юртаева Н.Н.,

судей Бусарова С.А. и Николаенко Е.Ю.,

с участием прокурора Савеловой Д.С.,

осужденного Киселева Е.В.,

осужденной Власюк А.М.,

адвокатов Бондаренко К.М. и Соловых И.С.,

при ведении протокола помощником судьи Синельниковой О.Л.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам и дополнениям к ним осужденного Киселева Евгения Владиславовича и его адвоката Соловых Ильи Сергеевича, кассационной жалобе адвоката Бондаренко Константина Михайловича в интересах осужденного Власюк Анастасии Максимовны о пересмотре приговора Центрального районного суда г.Хабаровска от 25 ноября 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 26 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н., выступление осужденного Киселева Е.В. (посредством видео-конференцсвязи) и его адвоката Соловых И.С. (посредством видеоконференц-связи), выступление осужденной Власюк А.М. (посредством видео-конференцсвязи) и ее адвоката Бондаренко К.М. (посредством видеоконференц-связи), поддержавших доводы кассационных жалоб с дополнениями, прокурора Савеловой Д.С., полагавшей кассационные жалобы с дополнениями подлежащей оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Центрального районного суда г.Хабаровска от 25 ноября 2021 года,

Киселев Евгений Владиславович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

Осужден

- по п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 11 лет лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания подлежит исчислению со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании п. 3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 10.12.2019 г. по 12.12.2019 г. и с 25.11.2021 года со дня взятия под стражу до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения осужденного под домашним арестом с 13.12.2019 года по 08.12.2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена

- Власюк Анастасия Максимовна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, не судимая,

Осуждена:

- по п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 9 лет лишения свободы;

- по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в сумме 10000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, взята под стражу в зале суда.

Срок наказания подлежит исчислению со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании п. 3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 11.12.2019 г. по 12.12.2019 г. и с 25.11.2021 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

На основании ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения осужденной под домашним арестом с 11.12.2019 года по 30.01.2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Наказание в виде штрафа подлежит исполнению самостоятельно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 26 мая 2022 года, приговор суда изменен:

- на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования Власюк А.М. от назначенного по ч.1 ст.228 УК РФ наказания в виде штрафа в размере 10000 рублей освобождена.

Исключено указание о назначение Власюк А.М. наказания с применением правил ч.3 ст.69 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Киселева Е.В. и Власюк А.М. оставлен без изменения.

Киселев Е.В. и Власюк А.М., каждый, признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинона) в значительном размере - 2,05 грамма, по предварительному сговору, гражданину под псевдонимом "ФИО10", действовавшему в рамках "Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ, в ходе проведенной ОРМ "Проверочная закупка" за денежные средства в сумме 8000 рублей. Указанное наркотическое средство было впоследствии изъято сотрудниками полиции в ходе названного ОРМ.

Указанное преступление Киселевым Е.В. и Власюк А.М. совершено 20.11.2019 года в г.Хабаровске при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Киселев Е.В., признан виновным и осужден за незаконное хранение 09.12.2019 года в г.Хабаровске без цели сбыта наркотическое средство мефедрона (4-метилметкатинона) в крупном размере - 6,27 грамм.

Власюк А.М., признана виновной и осуждена за незаконное хранение 09.12.2019 года в г.Хабаровске без цели сбыта наркотическое средство мефедрона (4-метилметкатинона) в значительном размере - 0,71 грамма.

В кассационной жалобе адвокат Бондаренко К.М. в интересах осужденной Власюк А.М. с приговором суда не согласился, считает его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, повлиявшим на исходе дела.

Оспаривает обоснованность приведения в приговоре показаний подзащитной о том, что она и Киселев Е.В. участвовали в ОРМ, тогда как сказала, что возможно Киселев Е.В. участвовал с целью внедрения в ОРМ, в связи с чем, у нее отсутствовал мотив и умысел, направленный на совершение сбыта наркотических средств. В приговоре суд неверно указал о ее полном не признании вины, тогда как вину она признала частично, и не согласилась с юридической оценкой ее действий, которая соответствовала ее версии и не опровергнута обвинением.

Не учтено судом, что Власюк А.М. оказала содействие в раскрытии ранее неизвестного правоохранительным органам преступления, о чем следует из показаний свидетеля ФИО11, бывшего следователя. Власюк А.М. выступала свидетелем, действующим под "псевдонимом". Однако, суд отказал в истребовании приговора по другому делу, где Власюк А.М. являлась свидетелем, что могло указывать на характеризующее поведение осужденной после совершения преступления, и признано как обстоятельство, смягчающее наказание в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, и как основания для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ. Не учтен судом и факт добровольного оказания пожертвования дому ребенка, оплата социальной рекламы по электронному табло, направленный на профилактику наркомании. Однако, судом не было установлено исключительных обстоятельств для целей смягчения и применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и ст.64 УК РФ.

Не принято судом во внимание, что осужденная Власюк А.М. признана Центральным районным судом ограниченно недееспособной, о чем указано в решении по гражданскому делу N 2-4350/2020, и суд указал, что правовые последствия для уголовного преследования ее статус не влечет.

Полагает, что во всех следственных действиях с участием Власюк А.М. требовалось участие законных представителей наряду с адвокатом, тем самым были нарушены права Власюк А.М. на защиту. В связи с чем, все следственные действия, проведенные без законного представителя, подлежали признанию недопустимыми доказательствами, а уголовное дело возврату прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

Просит состоявшиеся судебные решения в отношении подзащитной отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В кассационных жалобах адвокат Соловых И.С. и осужденный Киселев Е.В. с приговором суда не согласились, считают его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, повлиявшим на исходе дела.

Указали, что имеются основания для возвращения уголовного дела в порядке ст.237 УПК РФ, а именно: в нарушение положений п.3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2017 года N 51, п.8 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.06.2015 года N 29, что в нарушение требований ч.1 ст.11 и ч.2 ст.243 УПК РФ, председательствующим в подготовительной части судебного заседания не разъяснил права Киселеву Е.В., предусмотренные ст.ст.257,258 УПК РФ, в том числе право на участия в прениях сторон, на последнее слово.

Указали на необоснованный отказ суда в судебном заседании от 20.09.2021 года в удовлетворении ходатайства защитника Космачевой С.В. об отложении судебного заседания и намерении обеспечить явку в суд для допроса двух свидетелей, которые бы могли подтвердить факт незаконного ведения следствия и оказания давления на свидетелей со стороны сотрудников полиции. На стадии предварительного следствия в допросе указанных лиц также было отказано необоснованно.

В судебном заседании 18.10.2021 года судом необоснованно было отказано в вызове в судебное заседание свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 по тем основаниям, что показания данных свидетелей ранее оглашались в судебном заседании. Однако, этим самым было нарушено право подзащитного на эффективную судебную защиту, в результате чего показания недопрошенных свидетелей легли в основу приговора. Считают, что оглашения показаний названных свидетелей не являлись исключительной мерой, тем самым Киселев Е.В. был ограничен в праве на справедливое судебное разбирательство, не была предоставлена возможность задать вопросы свидетелю ФИО15, с которым очная ставка не проводилась.

В судебном заседании 08.11.2021 года, как указано в протоколе судебного заседания, от защитника Космачевой С.В. поступило ходатайство об оглашении показаний ФИО38 ФИО37 ФИО36 ФИО35 ФИО34 ФИО33 и что обращено внимание председательствующего, что указанные свидетели не включены в обвинительное заключение и не приведены их краткие показания, которые давали показания в защиту обвиняемых. Кроме того, ранее ДД.ММ.ГГГГ стороне защиты было отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, об умышленном не включении указанных свидетелей и их показаний в обвинительное заключение. Ходатайство Космачевой С.В. от 08.11.2021 года стороной защиты было поддержано, в удовлетворении которого было судом отказано по тем основаниям, что оснований для его удовлетворения не имеется.

Также, необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания для обеспечения стороной защиты явки свидетелей Масоловой, Еременко, Сапуновой, Владимировой, Терешковой, Жолнерова. Однако, неоднократно заявленные государственным обвинителем ходатайства об отложении судебного заседания с целью подготовки стороны к представлению доказательств, судом удовлетворялись.

Считают, что вышеизложенное свидетельствует о нарушении судом принципов состязательности и равноправия сторон, право на защиту подзащитного.

Указали, что назначенное Киселеву Е.В. наказание не соответствуют требованиям ч.2 ст.43, ч.3 ст.60 УК РФ. Считают, что назначение Киселеву Е.В. наказания в виде лишения свободы в размере 13 лет, с учетом установленных по делу обстоятельств, смягчающих наказание, не может быть признано справедливым, и соответствующим характеру содеянного.

Аналогичные нарушения были допущены судом апелляционной инстанции.

Полагают, что судами не дана оценка наличию признаков провокации при продаже наркотического средства, фальсификации материалов оперативно-розыскной деятельности.

В кассационной жалобе осужденный Киселев Е.В. к аналогичным доводам, изложенным в кассационной жалобе его защитника Соловых И.С., дополнительно привел доводы о наличии по уголовному делу оснований для возвращения уголовного дела в порядке ст.237 УПК РФ, а именно, в судебном заседании 04.02.2021 года необоснованно было отклонено ходатайство защитника Космачевой С.В. о возвращении уголовного дела прокурору в связи с несоответствием обвинительного заключения требованиям закона. Указал, что в ходе предварительного следствия при неоднократных допросах он указывал на то, что 20.11.2019 года он участвовал с добровольного согласия при проведении ОРМ с целью изобличения лица, осуществляющего незаконный оборот наркотиков и таковым лицом является Артем Барабаш (он же, свидетель Кухаренко), что он подписывал различные документы, но ему потом сказали, что что-то пошло не так, и ему необходимо вновь поучаствовать в ОРМ, но мероприятие, которое планировалось провести 8-9 декабря 2019 года не состоялось. Следователь не привел в обвинительном заключении( т.7) сведения, на которые он ссылался в своих показаниях ( т.3,4,5), как на доказательства своей невиновности.

Считает, что в случае истребования у органов, осуществляющих ОРД, сведений о привлечении Киселева Е.В., подсудность уголовного дела была бы изменена.

Дополнительно указал, что в судебном заседании 11.01.2021 года удовлетворено ходатайство защитника Космачевой С.В. об исследовании видеозаписи ОРМ проверочная закупка, проведенного 20.11.2019 года и был объявлен перерыв. Однако, после перерыва было объявлено, что возможности к просмотру видеозаписи отсутствуют, и суд в нарушении требований ст.240 УПК РФ ограничился внешним осмотром диска, в нарушение требований ст.87,88 УПК РФ данное доказательство не было проверено судом. Считает, что другие материалы ОРМ "проверочная закупка", положенные в основу приговора, не могли быть использованы в качестве доказательства его вины, так как производные от видеозаписи ОРМ, содержащиеся на компакт-диске N 1280, а именно: протокол осмотра предметов от 05.02.2020 года (т.1 л.д.229-239), протокол осмотра предметов от 12.04.2020 (т.3 л.д.29-40,41-42)

Дополнительно указал о существенных противоречиях между аудиозаписями судебного заседания и самого протокола судебного заседания, который должен быть признан как не отвечающим требованиям ст.259 УК РФ.

Суд первой инстанции не направил материалы для проверки в порядке ст.144-145 УПК РФ при наличии аргументов о признаках провокации со стороны сотрудников полиции.

Дополнительно указал, что на стадии подготовки дела к апелляционному рассмотрению были нарушены его права, предусмотренные ч.4 ст.259, ст.260 УПК РФ на ознакомление с протоколом судебного заседания, фактически он был лишен в праве ознакомиться в полном объеме с аудиозаписью судебного заседания.

Аналогичные нарушения были допущены судом апелляционной инстанции при проверке уголовного дела.

В дополнительных кассационных жалобах адвокат Соловых И.С. и осужденный Киселев Е.В. оспаривают законность заключения эксперта N 509 от 18.05.2020 года (т.2 л.д.45-48), которым был установлен количественный размер наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) весом 6,27 грамма, поскольку эксперт в нарушение ФЗ РФ N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности экспертного учреждения, Инструкции по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации", утвержденной Приказом МВД РФ от 29.05.2005 г., не предупреждался об ответственности по ст.307 УК РФ. Считает, что данное заключение по этим основаниям подлежит признанию недопустимым доказательством в силу положений ст.75 УПК РФ.

Просят в своих кассационных жалобах и дополнениях к ним состоявшиеся судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство или возвратить прокурору.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть, постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.