Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 мая 2022 года Дело N 7У-530/2022

24 мая 2022 года

г. Пятигорск


Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чекмарева М.А.,

судей Бецукова А.З., Колбиной Н.В.,

при помощнике судьи Свечкарь А.Ф.,

с участием:

прокурора Пономарева А.А.,

осуждённого Нестеренко М.А.,

защитника - адвоката Асланова Г.Г.,

защитника, допущенного наряду с адвокатом, Хидирнебиевой Н.З.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Нестеренко М.А. на приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 30 ноября 2017 года.

Заслушав доклад судьи Чекмарева М.А., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступления защитников Асланова Г.Г., Хидирнебиевой Н.З., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору Благодарненского районного суда Ставропольского края от 30 ноября 2017 года

Нестеренко Михаил Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

27 августа 2009 года мировым судьей судебного участка N 4 Петровского района Ставропольского края по п."а" ч.2 ст.116 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев условно с испытательным сроком 1 год,

осуждён:

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ) к лишению свободы на срок 6 месяцев;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ Нестеренко М.А. освобождён от наказания, назначенного по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), в связи с истечением срока привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Петровского района Ставропольского края от 27 августа 2009 года.

По правилам ст.70 УК РФ, путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Петровского района Ставропольского края от 27 августа 2009 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 1 месяц 20 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30 ноября 2017 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 28 мая 2010 года по 18 июля 2017 года.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

Нестеренко М.А. признан виновным в незаконных приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства каннабиса (марихуаны) в особо крупном размере массой 255,455 грамма, а также в покушении на незаконный сбыт сильнодействующего вещества диазепам общей массой 0,02 грамма, не являющегося наркотическим средством или психотропным веществом, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Нестеренко М.А., выражая несогласие с приговором, считая его постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, указывает, что в соответствии с актом амнистии он подлежал освобождению от наказания, назначенного приговором мирового судьи, в связи с чем у суда отсутствовали основания для назначения наказания по правилам ст.70 УК РФ; проверочные закупки 31 октября 2009 года и 12 ноября 2009 года не вызывались необходимостью, и соответственно, доказательства получены с нарушением федерального законодательства. Осуждённый просит исключить его осуждение за совершение преступлений 31 октября 2009 года и 12 ноября 2009 года, снизить размер наказания по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ до 3 месяцев лишения свободы, признать за ним право на реабилитацию.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.4011 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Из материалов уголовного дела следует, что органами предварительного следствия проведён комплекс мероприятий, направленных на выяснение обстоятельств совершения Нестеренко М.А. инкриминируемых ему деяний. При этом каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия не допущено, дело расследовано всесторонне и объективно.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе, принципов презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон в процессе. Сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации процессуальных прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства.

Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Права подсудимого, в том числе и право на защиту, были соблюдены и реально обеспечены.

Доказанность обстоятельств совершения Нестеренко М.А. незаконных действий по хранению наркотического средства без цели сбыта и покушения на незаконный сбыт сильнодействующего вещества каких-либо сомнений не вызывает.

Доказательства, положенные в основу осуждения Нестеренко М.А., собраны с соблюдением требований ст.74 УПК РФ и ст.86 УПК РФ. Приведенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указал основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие. Ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда в отношении осуждённого.

Показания свидетелей обвинения, приведенные в приговоре, данные как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности Нестеренко М.А. в совершении преступлений.

Оснований для признания показаний свидетелей, являющихся сотрудниками правоохранительных органов, недопустимыми доказательствами не имеется.

Причин для оговора осуждённого свидетелями обвинения в судебном заседании не установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей, сотрудников правоохранительных органов, искусственном создании доказательств обвинения в отношении осужденного со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует.

Доводы стороны защиты о провокации Нестеренко М.А. на совершение преступления, о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, были предметом рассмотрения суда, получили надлежащую оценку с приведением в приговоре аргументированных доводов, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Оперативно-разыскные мероприятия проводились при наличии оперативной информации о преступной деятельности Нестеренко М.А. и были направлены на достижение самостоятельных целей, указанных в соответствующих постановлениях, в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст.89 УПК РФ. При этом результаты деятельности сотрудников правоохранительных органов были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий документов у суда оснований не имелось, в связи с чем суд обоснованно расценил результаты, полученные в ходе оперативно-разыскных мероприятий, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре как на доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона.

В результате оперативно-разыскных мероприятий были получены новые результаты, в частности доказательства преступной деятельности Нестеренко М.А., направленной не только на незаконный оборот сильнодействующего вещества, но и на незаконный оборот наркотических средств, установлена незаконная деятельность Нестеренко М.А. в другом населенном пункте, изъято наркотическое средство.

Суд обоснованно не усмотрел в действиях сотрудников правоохранительных органов признаков подстрекательства, склонения, побуждения осужденного в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, поскольку, как это установлено судом, умысел Нестеренко М.А. на совершение незаконного оборота сильнодействующего вещества и наркотического средства сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Данных о нарушении закона при оформлении результатов деятельности сотрудников правоохранительных органов, не имеется и в жалобе не приведено.

Действия Нестеренко М.А. правильно квалифицированы судом с учётом фактических обстоятельств дела, установленных в ходе судебного следствия, а также позиции государственного обвинителя, изменившего в суде в соответствии с п.3 ч.8 ст.246 УПК РФ обвинение и переквалифицировавшего действия Нестеренко М.А. с ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Вместе с тем при рассмотрении уголовного дела судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, и являющиеся в соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями для изменения приговора в кассационном порядке.

Признавая Нестеренко М.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, суд не принял во внимание, что в соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

Суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, на основе доказательств, каждое из которых подлежит проверке и оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вопреки этим требованиям закона, суд, установив, что Нестеренко М.А. в начале ноября 2009 года, примерно в 21 час, в окрестностях придорожного кафе с. Гафицкого Петровского района Ставропольского края, действуя умышленно, сорвал верхушечные части растений дикорастущей конопли, тем самым незаконно приобрёл наркотическое средство каннабис (марихуану), не привел в приговоре доказательств, подтверждающих эти обстоятельства.

Таким образом, по эпизоду преступления, квалифицированного по ч.2 ст.228 УК РФ, судом не доказано время, место, способ и другие обстоятельства приобретения Нестеренко М.А. наркотического средства, и поэтому из приговора подлежит исключению осуждение Нестеренко М.А. за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере, а назначенное наказание смягчению в связи с уменьшением объёма обвинения.

Поскольку санкция ч.2 ст.228 УК РФ в новой редакции не улучшает положение осуждённого, так как предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое не было предусмотрено санкцией этой статьи в прежней редакции, незаконные действия Нестеренко М.А. правильно квалифицированны по ч.2 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы жалобы осуждённого о необходимости учёта при рассмотрении уголовного дела акта амнистии.

На момент вступления приговора от 30 ноября 2017 года в законную силу Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" уже действовало и суду следовало учесть его при рассмотрении уголовного дела.

При таких обстоятельствах из приговора подлежат исключению указание об отмене условного осуждения и назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Поскольку включение Постановлением Правительства РФ от 4 февраля 2013 N 78 (ред. от 30.11.2021) "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" диазепама в список психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список III), влечет ухудшение положения Нестеренко М.А., оснований для переквалификации его действий по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ не имеется.

Согласно ч.1 ст.56 УК РФ, наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.1 ст.231 и ст.233 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Нестеренко М.А. не судим, считается лицом, впервые совершившим преступление, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, санкция ч.1 ст.234 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), кроме лишения свободы, предусматривает другие более мягкие виды наказаний.

Поэтому Нестеренко М.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ) следует назначить более мягкий вид наказания.

Кроме того, согласно приговору Благодарненского районного суда Ставропольского края от 28 мая 2010 года, судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Нестеренко М.А., признано раскаяние в содеянном.

В нарушение принципа недопустимости поворота к худшему, суд при повторном рассмотрении уголовного дела не учёл в отношении Нестеренко М.А. обстоятельство, смягчающее наказание, раскаяние в содеянном, чем ухудшил положение осуждённого.

С учётом изложенного, судебная коллегия находит необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание Нестеренко М.А., раскаяние в содеянном, что также влечёт смягчение наказания, назначенного Нестеренко М.А. за каждое преступление.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора, в том числе и по доводам кассационной жалобы, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.40114, ч.1 ст.40115 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 30 ноября 2017 года в отношении Нестеренко Михаила Александровича изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Петровского района Ставропольского края от 27 августа 2009 года;

- признать обстоятельством, смягчающим наказание, раскаяние в содеянном;

- смягчить наказание Нестеренко М.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ) до 6 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства;

- на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ освободить Нестеренко М.А. от наказания, назначенного ему по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), за истечением сроков давности уголовного преследования;

- исключить осуждение за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере;