Определение Судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СЕДЬМОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 августа 2022 года Дело N 7У-5192/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Поспелова Д.Г.,

судей Пудовкиной Я.С., Тупицына М.В.,

при секретаре Махмутовой А.А.,

с участием:

прокурора Шевниной Т.Ш.,

защитника осужденного Витмана А.А. - адвоката Ильина А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Ильина А.В. в интересах осужденного Витмана А.А. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 23 января 2020 года и приговора Калининского районного суда г. Тюмени от 18 ноября 2019 года, которым

Витман Александр Андреевич, родившийся <данные изъяты> года, несудимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок лишения свободы, в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачтено время содержания Витмана А.А. под стражей с 27 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено конфисковать в доход государства сотовый телефон "Samsung A920F".

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 23 января 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Поспелова Д.Г., выслушав выступления адвоката Ильина А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Шевниной Т.Ш., полагавшей необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

приговором суда Витман А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт в период с апреля по 26 мая 2019 года в г. Тюмени с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору психотропных веществ в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ильин А.В. утверждает об отсутствии в приговоре совокупности доказательств, подтверждающих выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Витмана А.А. квалифицирующих признаков совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет"), просит исключить их из объема обвинения Витмана А.А. с соразмерным снижением наказания. Полагает, что судами необоснованно не учтено обстоятельство, смягчающее наказание Витмана А.А., - совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Обращает внимание на то, судом не зачтен в срок лишения свободы день фактического задержания Витмана А.А. - 26 мая 2016 года. Отмечает, что при осмотре сотового телефона, который приговором суда постановлено конфисковать, следов преступной деятельности не обнаружено.

Постановлением судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 23 июня 2022 года кассационная жалоба адвоката Ильина А.В. в интересах осужденного Витмана А.А. передана на рассмотрение в судебном заседании Седьмого кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу судом допущены.

Несмотря на доводы жалобы, вина Витмана А.А. в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере подтверждена достаточной совокупностью относимых, допустимых и достоверных доказательств, оценка которым судом дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Признавая доказанной вину Витмана А.А. в покушении на совершение инкриминируемого преступления, суд в приговоре обоснованно сослался на показания самого осужденного, данные им на стадии предварительного расследования (т. 1 л.д. 189-193) и в судебном заседании, в которых он подробно сообщил обстоятельства совершения преступления, пояснив о том, что, нуждаясь в деньгах, посредством информационно-коммуникационной сети "Интернет" устроился "закладчиком" в интернет-магазин и действуя совместно с неустановленным лицом начал осуществлять действия, направленные на сбыт заранее расфасованного наркотического средства через "закладки"; показания свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах остановки автомобиля под управлением Витмана А.А. с признаками опьянения, отстранении его от управления, его личного досмотра и досмотра автомобиля, в ходе которых в его ботинке был обнаружен сверток в изоленте серого цвета, в его маленькой черной сумке для документов - прозрачный пакетик с веществом белого цвета, в автомобильном подлокотнике - 2 рулона изоленты серого цвета, около 70 штук пластиковых пакетиков, 2 карманных электронных весов, в бардачке - тетрадь с записями адресов и телефонов; показания свидетелей-понятых <данные изъяты>, данных ими в ходе предварительного следствия (т. 1 л.д. 155-158, 159-161, 162-163, 164-165, 166-167, 168-169)

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно приведены в приговоре другие допустимые доказательства, подтверждающие вину Витмана А.А. в совершении инкриминируемого преступления, в частности: протокол личного досмотра Витмана А.А., в ходе которого в его правом ботинке обнаружен и впоследствии изъят сверток из изоленты серого цвета, в наплечной сумочке - прозрачный полимерный пакет с порошкообразным веществом белого цвета, протокол досмотра автомобиля "Тойота Королла", государственный регистрационный знак <данные изъяты>, в заднем кармане переднего пассажирского сидения которого обнаружены и изъяты 2 электронных весов, в бардачке - тетрадь с записями, в подлокотнике между передними сидениями - 2 мотка изоленты серого цвета, более 10 штук полимерных пакетов, протоколы осмотра места происшествия, в ходе которых на участках местности обнаружены и изъяты свертки серого цвета с веществом неизвестного происхождения, а по месту проживания осужденного - 19 свертков серого цвета с веществом неизвестного происхождения, прозрачный пакет с порошкообразным веществом белого цвета, коробка из-под портативных карманных весов, 91 пакет из прозрачного полимерного материала с застежкой типа "зип", ответ на запрос из ПАО "Запсибкомбанк" со сведениями о движении денежных средств по банковскому счету Витмана А.А.

Вид и масса психотропного вещества - <данные изъяты>, массой не менее 157,7116 грамма, установлены в ходе надлежаще проведенных экспертиз (т.1 л.д. 34-35, 44-45, 63-64, 82-83, 107-108, 117-118, 128-129).

Однако, наряду с вышеуказанной достаточной совокупностью доказательств, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, суд привел показания сотрудника полиции <данные изъяты> которому Витман А.А. сообщил сведения, в том числе о своей причастности к инкриминируемому ему преступлению.

По смыслу законоположений ст. 56 УПК РФ, выявленных в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, они не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и, как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

В этой связи из приговора следует исключить ссылку суда на показания вышеуказанного свидетеля, но лишь в той части, в которой ему стало известно от Витмана А.А. об обстоятельствах совершения им преступления.

Однако, исключение из числа доказательств показаний вышеуказанного свидетеля, не ставит под сомнение вывод суда о виновности осужденного в инкриминируемом преступлении, так как вывод суда первой инстанции о достаточности совокупности исследованных доказательств для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ, данным решением не подрывается.

Таким образом, выводы суда о доказанности вины осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере в приговоре надлежащим образом обоснованы достаточной совокупностью доказательств.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым устранить существенное нарушение уголовного закона, допущенное судом при квалификации содеянного осужденным.

Так, квалифицируя действия осужденного по признаку совершения преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что предусмотрено п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд сослался на то, что реализация психотропного вещества осуществлялась группой лиц посредством контакта между собой и с потребителями с помощью служб мгновенного обмена сообщениями в сети "Интернет" - "Телеграмм", которые были установлено в сотовом телефоне Витмана А.А.

Однако суд не учел, что, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, т.е. действия, непосредственно направленные на сбыт наркотических средств их приобретателю.

Само же по себе использование этих сетей, включая сеть "Интернет", для достижения договоренности о приобретении наркотических средств, предназначающихся для дальнейшего сбыта, а также для ведения "закладчиком" переговоров с другими членами преступной группы, не свидетельствует о том, что передача наркотических средств их приобретателю будет произведена таким же бесконтактным способом.

По данному делу таких обстоятельств не установлено.

В связи с этим квалификацию действий Витмана А.А. по признаку использования электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") судебная коллегия не может признать обоснованной, и считает, что осуждение по данному квалифицирующему признаку преступления подлежит исключению из приговора, а обжалуемое судебное решение в указанной части - изменению.

Вносимое в приговор изменение, по мнению судебной коллегии, влечет смягчение назначенного осужденному наказания.

Иных оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку наказание Витману А.А. судом первой инстанции назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Витмана А.А. обоснованно признаны и учтены: активное способствование расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, его родителей и престарелой бабушки-инвалида.

Утверждение адвоката в кассационной жалобе о совершении Витманом А.А. преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ) судебной коллегией отклоняется. Испытываемые осужденным временные материальные затруднения вызваны обычными бытовыми причинами, и не свидетельствуют о стечении тяжелых жизненных обстоятельств. Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что Витман А.А. состоял в службе занятости в целях поиска работы, иным образом пытался трудоустроиться, либо заняться общественно полезным трудом.

Каких-либо иных смягчающих обстоятельств, влияющих на вид и срок назначенного осужденному наказания, но не учтенных судом при его назначении, судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено.

При назначении Витману А.А. наказания, судом соблюдены ограничительные положения, предусмотренные ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ. Основания неприменения правил ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ являются обоснованными, подробно мотивированы в приговоре.

Несмотря на вносимые изменения, с учетом содеянного, установленных обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, судебная коллегия также не усматривает оснований (каких-либо исключительных обстоятельств) для применения в отношении осужденного ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Вопрос об определении судьбы вещественных доказательств судом разрешен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд первой инстанции надлежащим образом мотивировал решение о применении положений ст. 104.1 УК РФ и конфискации принадлежащий Витману А.А. сотовый телефон "Samsung A920F", используемый осужденным при совершении преступления. Как следует из показаний осужденного, сотовый телефон он использовал для связи с участником преступной группы с целью получения информации о местах нахождения тайников с психотропным веществом, подлежащем дальнейшему размещению в места скрытого хранения, а также передачи информации о местонахождении "закладок". В этой связи доводы кассационной жалобы об обратном судебной коллегией отклоняются.

Вид исправительного учреждения, назначен осужденному, в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, согласно имеющемуся в материалах дела рапорта (т. 1 л.д. 18), фактически Витман А.А. был задержан в рамках данного уголовного дела 26 мая 2019 года, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым зачесть данный день в срок отбытия осужденным наказания.

Руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 18 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 23 января 2020 года в отношении Витмана Александра Андреевича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах совершения преступления Витманом А.А., ставших ему известными со слов осужденного, как на доказательство его вины,

исключить из осуждения Витмана А.А. квалифицирующий признак совершения преступления с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"),

считать Витмана А.А. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере,

снизить назначенное Витману А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 7 лет 3 месяцев лишения свободы,

зачесть в срок отбытия наказания Витману А.А. время его фактического задержания 26 мая 2019 года из расчета один день задержания за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальной части обжалуемые судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка