Определение Судебной коллегии по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ДЕВЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 сентября 2021 года Дело N 7У-2689/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Горбачева А.Н.

судей Николаенко Е.Ю.

Дежурной Г.М.

с участием прокурора Верхотиной В.В.

осужденного ФИО1

адвоката Попкова Д.В.

при помощнике судьи Двоеглазовой Е.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда <адрес> Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1,

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н., выступление осужденного ФИО1 (посредством видеоконференц-связи), адвоката Попкова Д.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Верхотиной В.В., полагавшей жалобу подлежащей частичному удовлетворению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Фрунзенского районного суда <адрес> Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом <адрес> по ч.3 ст.30 п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

ДД.ММ.ГГГГ Первореченским районным судом <адрес> по ч.3 ст.30 ч.1 ст.158, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении; ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на 1 год 3 месяца 7 дней;

ДД.ММ.ГГГГ Первореченским районным судом <адрес> по ч.3 ст.30 п. "в" ч.2 ст.158, ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ;

осужден:

по ч.3 ст.30 п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 215-ФЗ) к 11 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.30 п. "а,г" ч.4 ст.228.1 (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 18-ФЗ) к 10 годам лишения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 14 лет лишения свободы в ИК строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора в законную силу.

Приняты решения по вещественным доказательствам, в том числе об их уничтожении; билеты банка России, изъятые у ФИО1, обращены в доход государства.

Этим же приговором осуждены ФИО2 и ФИО3.

Апелляционным определением <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: действия ФИО1, ФИО3, ФИО2 квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ; из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на "покушение" к приготовлению наркотических средств, совершенному организованной группой, в крупном размере и заменено на "приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному организованной группой в крупном размере". В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 14.07.2021г. кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

ФИО1 признан виновным в совершении: покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой; приготовления к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой в крупном размере.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В кассационной жалобе ФИО1 выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными, несправедливыми и подлежащими отмене. Указывает, что доказательства по делу сфабрикованы сотрудниками УФСКН, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он не мог передвигаться на автомашине и совершить преступления, поскольку решением мирового судьи в июне 2011 года был лишен права управления транспортными средствами, ссылаясь на показания свидетелей обвинения, полагает, что они его оговорили под воздействием сотрудников УФСКН, не согласен с квалификацией его действий как участника организованной группы; он был лишен права на защиту, в связи с тем, что адвокат ФИО9 ненадлежащим образом осуществлял его защиту. По его мнению, у суда отсутствовали основания для уничтожения вещественных доказательств и обращения в доход государства денежных средств, изъятых у него, поскольку не доказано, что данные вещественные доказательства были добыты преступным путем. Полагает, что принадлежащее ему имущество и денежные средства следует вернуть ему.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 по преступлениям, за которые он был осужден, содержит подробное изложение описания преступного деяния, признанного доказанным, по каждому преступлению, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре и мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Вывод суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой гражданину "Подольскому", действующему в рамках ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности, с получением от последнего денежных средств в сумме 3000 рублей, а также в приготовлении к сбыту наркотических средств в крупном размере, совершенному организованной группой, является обоснованным и подтверждается совокупностью изложенных в приговоре доказательств, а именно: показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ранее приобретавших у ФИО1, ФИО3 наркотики, показания закупщика - "Подольского" об обстоятельствах проведения ОРМ и приобретения наркотического средства у ФИО2, которое она взяла у владельца автомашины "Тойота Хариер", показаниями иных свидетелей, отраженными в приговоре, а так же совокупностью письменных доказательств (протоколы осмотров мест происшествия, протоколы обыска, опознания, осмотров предметов, справками об исследовании и заключениями экспертиз о количестве и принадлежности изъятого из незаконного оборота наркотического средства по каждому преступлению, в том числе из жилища, автомашины и на личном обыске ФИО1), результатами оперативно-розыскной деятельности, в ходе которой получены сведения о телефонных переговорах.

Из анализа телефонных разговоров между участниками преступной группы следует, что в ходе разговоров осужденного с иными участниками преступной группы, а так же с покупателями соблюдались меры конспирации, использовались условные обозначения вида и веса наркотических средств, его стоимость, обсуждались финансовые вопросы и места встреч.

Признательные показания осужденной ФИО2, данные на предварительном следствии и изобличающие в совершении ФИО1 обоснованно использованы в качестве доказательств и признаны правдивыми, как полученными в соответствии с требованиями ст. 164 УПК РФ с участием защитника.

Провокации со стороны оперативных сотрудников, при проведении оперативно-розыскного мероприятия не установлено. Данное мероприятие заключалось в принятии мер к тому, чтобы обнаружить лицо, у которого уже сформировался умысел на совершение преступления, в конкретных действиях, совершаемых под контролем правоохранительных органов.

Данных о том, что поведение ФИО1 является ответной реакцией на инициативу, исходящую извне и выражалось в уговорах, принуждении либо в подкупе, суду не предоставлено.

Показаниям свидетелей обвинения, на которых якобы оперативными сотрудниками было оказано давление, суд дал надлежащую оценку, признав их достоверными. Доводы кассационной жалобы в данной части суд находит необоснованными и надуманными.

Судебная коллегия установила, что все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Судом обосновано отвергнуты доводы осужденного о необоснованности квалификации его действий в составе организованной группы, что нашло объективное подтверждение совокупностью исследованных в судебном заседании доказательствам.

Квалификация действий ФИО1 с учетом апелляционного определения дана верно по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 1 ст. 30, п. "а,г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ) основана на фактических обстоятельствах дела, оснований для переквалификации его действий не имеется.

При этом, при описании преступного деяния по ч.1 ст. 30, п. "а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ суд указал о приобретении ФИО1 ряда наркотических средств в том числе: смесь, содержащую наркотическое средство N -(адамантан-1-ил)-1- пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0,05 гр. в значительном размере.

Согласно постановлению Правительства N от ДД.ММ.ГГГГ значительный размер наркотического средства N -(адамантан-1-ил)-1- пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид составляет свыше 0,05 гр.

Таким образом, масса приобретенного ФИО1 наркотического средства не превышает 0,05 гр. и не является значительным размером, а указание в приговоре на данный размер не обоснован.

При этом, в приговоре при описании указанного преступного деяния и изъятии в жилище ФИО1 данного наркотического средства массой 0,05 гр. не указано о значительности размера.

Указание о значительном размере наркотическое средство N -(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0,05 гр. подлежит исключению из приговора.

Учитывая, что ФИО1 вменялось приготовление к незаконному сбыту ряда наркотических средств, организованной группой в крупном размере, исключение из приговора указания о значительности размера одного из наркотических средств не влияют на квалификацию действий осужденного.

Назначая наказание ФИО1 суд сослался на положения ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, на характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, наличие обстоятельства смягчающего наказание, каковым признано наличие ребенка, и наличие обстоятельства, отягчающего наказание в виде опасного рецидива, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В силу ч.2 ст. 66 ч.2 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Санкция ч.4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от 10 до 20 лет, следовательно, максимальный срок наказания, который может быть назначен ФИО1 по данной статье с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ составляет 10 лет.

Назначив наказание в виде 10 лет лишения свободы, которое является максимальным, суд фактически не учел наличие у ФИО1 смягчающего наказание обстоятельства.

При таких обстоятельствах наказание ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п. "а,г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ) следует смягчить.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом признан опасный рецидив преступлений применительно к судимостям по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Из приговора Ленинского районного суда г. Владивостока от 09.03.2005г. следует, что ФИО1 осужден за покушение на тайное хищение чужого имущества в значительном размере, который составляет 2760 рублей.

Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 323-ФЗ в УК РФ внесены изменения, в том числе и в Примечание к ст. 158 УК РФ.

Согласно п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ в новой редакции, значительный ущерб гражданину не может составлять менее пяти тысяч рублей.

Таким образом, действия ФИО1 по приговору от 09.03.2005г. не образуют квалифицированной кражи (ч. 1 ст. 158 УК РФ, относящаяся к преступлениям небольшой тяжести), а в соответствии со ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не подлежат учету судимости за преступления небольшой тяжести.

Учитывая наличие у ФИО1 судимости за преступление средней тяжести по приговору от 21.04.2008г. в его действиях наличествует рецидив преступлений.

В связи с этим, сроки назначенных ему наказаний по каждому из преступлений в виде лишения свободы подлежат снижению.

Так же подлежит смягчению наказание, назначенное по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

В связи с наличием рецидива преступлений режим отбывания осужденному наказания не меняется.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ, и назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы реально, не соглашаться с выводами которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы, нарушений права на защиту не установлено. Субъективное мнение автора об осуществлении адвокатом ненадлежащей защиты не свидетельствует о нарушении права на защиту.

Из материалов дела следует, что участие адвоката ФИО9 одновременно у ФИО1 и ФИО3 являлась инициативой обвиняемых, которые заключили с ним соглашение, позиции и интересы обвиняемых на тот момент не противоречили друг другу, вину оба не признавали, показания не давали. После обращения ФИО1 и защитником к следователю с заявлением о допросе в связи с признанием вины, у обвиняемого ФИО3 был заменен адвокат.

Заслуживают внимания доводы жалобы в части незаконности принятого решения в отношении вещественных доказательств.

При вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах (ч. 3 ст. 81 УПК РФ), что по смыслу закона и во взаимосвязи с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, а также корреспондирующим положением, предусмотренным п. 5 ст. 307 УПК РФ, предполагает обязанность суда, разрешающего вопросы о судьбе вещественных доказательств, мотивировать свое решение.

Эти требования уголовно-процессуального закона были нарушены судом первой инстанции.

Принимая в резолютивной части приговора решение об имеющихся по делу вещественных доказательствах, суд в нарушение требований ст. ст. 299 и п. 5 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора принятое решение никак не мотивировал, необходимость разрешения судьбы того или иного вещественного доказательства не обосновал, не указал, в том числе, в связи с чем денежные средства, изъятые у ФИО1 необходимо обратить в доход государства, а телефоны подлежат уничтожению.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение оставлено без внимания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Фрунзенского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить указание на значительный размер приобретенного наркотического средства N -(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид.