Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 августа 2022 года Дело N 7У-2463/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бурухиной М.Н.,

судей Железного А.В., Колбиной Н.В.,

при ведении протокола помощником судьи Еремеевой Н.Н.,

с участием прокурора Пономарева А.А.,

осужденного Селяева Э.Б. посредством видеоконференц-связи

адвоката Евгажуковой Ф.М.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Евгажуковой Ф.М. в интересах осужденного Селяева Э.Б. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 октября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Селяева Э.Б. и адвоката Евгажуковой Ф.М., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении апелляционного приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 23 июля 2021 года

Селяев Э.Б., родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден:

по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

по ч.5 ст. 33, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Селяеву Э.Б. назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 октября 2021 года приговор отменен. Постановлен новый приговор, согласно которому Селяев Э.Б. осужден:

по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Селяеву Э.Б. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

срок наказания исчислен с 28 октября 2021 года с зачетом срока нахождения Селяева Э.Б. под стражей с 8 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Апелляционным приговором Селяев Э.Б. признан виновным в незаконных приобретении и хранении наркотического средства в значительном размере без цели сбыта, совершенном до 25 июля 2019 года, в незаконном сбыте наркотического средства 18 июля 2019 года и в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере 25 июля 2019 года, совершенных при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат осужденного просит об отмене апелляционного приговора, считая фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции правильными. Приводит анализ доказательств и полагает повторную закупку проведенной незаконно, поскольку оснований для неё не имелось, личность осужденного уже была установлена, никаких иных целей при проведении повторной закупки не преследовалось. Указывает о наличии единого умысла, направленного на пособничество покупателю в приобретении наркотических средств.

Считает, что судом апелляционной инстанции допущены процессуальные нарушения, поскольку апелляционный приговор постановлен на неисследованных судом доказательствах, собственной оценки доказательствам не приведено.

Проверив доводы жалобы и материалы дела, коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а не способствование совершению преступлений.

Как видно из материалов дела проверочная закупка 18 июля 2019 года проведена на основании постановления, утвержденного начальником УНК МВД России по КБР, для документирования преступной деятельности Селяева Э.Б.

Цели, поставленные перед указанным оперативно-разыскным мероприятием достигнуты, причастность Селяева к незаконному обороту наркотических средств подтвердилась, личность его установлена. Препятствий для задержания и пресечения преступной деятельности Селяева не имелось.

Однако 25 июля 2019 года проведено повторное оперативно-разыскное мероприятие, цели которого полностью аналогичны целям, поставленным при проведении первой закупки. Никаких новых обстоятельств не устанавливалось, связи Селяева с другими сбытчиками не выяснялись, источник получения им наркотических средств не проверялся. В связи с этим проведенное повторно ОРМ нельзя признать отвечающим целям и задачам оперативно-разыскной деятельности, полученные в ходе ее проведения доказательства следует признать недопустимыми, а осуждение Селяева по данному преступлению - не отвечающим закону.

Кроме того, при осуждении и назначении наказания по ч.1 ст. 228 УК РФ судом апелляционной инстанции допущено нарушение требований Общей части УК РФ, а именно положений ст. 78 УК РФ.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности по истечении двух лет со дня совершения преступления небольшой тяжести.

Согласно ч. 8 ст. 302 УПК РФ при установлении факта истечения срока давности в ходе судебного разбирательства суд постановляет по делу обвинительный приговор с освобождением осужденного от назначенного ему наказания. По смыслу закона такое же решение принимается и в том случае, если срок давности истекает после постановления приговора, но до его вступления в законную силу.

Как установлено судом, преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ совершено до 25 июля 2019 года. В период с 9 ноября 2019 года по 6 января 2020 года Селяев находился в розыске (т.1 л.д. 192, 197-198), что составило 1 месяц 27 дней. Таким образом, срок давности уголовного преследования Селяева за данное преступление, являющееся преступлением небольшой тяжести, составляет 2 года с вычетом периода уклонения от следствия, и истек 21 сентября 2021 года, то есть до постановления апелляционного приговора 28 октября 2021 года.

В нарушение требований уголовного закона суд не освободил осужденного от наказания.

Кроме того, определяя период зачета предварительного содержания под стражей в срок лишения свободы, суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что Селяев Э.Б. задержан 6 января 2020 года и указанный период задержания также подлежит зачету в срок лишения свободы.

В связи с исключением осуждения за совершение особо тяжкого преступления, отбывание наказания следует назначить в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для изменения и отмены апелляционного приговора не имеется. Суд апелляционной инстанции обоснованно признал Селяева Э.Б. виновным в незаконном сбыте 18 июля 2019 года наркотического средства, обосновав свое решение совокупностью доказательств, надлежащий анализ и оценка которым дана.

Положенные в основу приговора по данному преступления доказательства отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела.

Действия осужденного квалифицированы в соответствии с требованиями уголовного закона и с фактическими обстоятельствами, установленными судом.

Доводы защиты о провокации и о незаконности проведения в отношении него первого оперативно-разыскного мероприятия проверены и мотивировано отвергнуты. Оснований для переоценки сделанных выводов не усматривается.

Противоречия в показаниях свидетелей оценены.

Рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции происходило без проверки доказательств с согласия сторон, что соответствует положениям уголовно-процессуального закона и не препятствует ссылаться на доказательства, исследованные судом первой инстанции.

При назначении наказания осужденному суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности Селяева Э.Б., наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих.

Назначенное наказание соответствует требованиям ст.ст.6, 60 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 октября 2021 года в отношении Селяева Э.Б. изменить:

- освободить Селяева Э.Б. от наказания, назначенного по ч.1 ст. 228 УК РФ, на основании п. "а" ч.1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

- отменить приговор в части осуждения по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, прекратив уголовное преследование в связи с отсутствием состава преступления на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, признав право на реабилитацию в данной части;

- исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ;

- считать Селяева Э.Б. осужденным по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в срок лишения свободы период задержания и содержания под стражей с 6 января 2020 года до 28 октября 2021 года из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном апелляционный приговор оставить без изменения.

Председательствующий М.Н. Бурухина

Судьи А.В. Железный

Н.В. Колбина


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка