Определение Судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СЕДЬМОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 апреля 2022 года Дело N 7У-2338/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Осадчего С.В.,

судей Поспелова Д.Г., Иваницкого И.Н.,

при секретаре Резвовой Т.А.,

с участием:

прокурора Волосникова А.И.,

адвоката Урычева А.В.,

осужденной Сохликовой Е.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Урычева А.В., поданной в интересах осужденной Сохликовой Е.С., на приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 11 июля 2019 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 13 ноября 2019 года.

Приговором Курчатовского районного суда г. Челябинска от 11 июля 2019 года

Сохликова Екатерина Сергеевна, родившаяся <данные изъяты>

<данные изъяты> несудимая,

осуждена по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, со штрафом в размере 30 000 рублей; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 20 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 19 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением Челябинского областного суда от 13 ноября 2019 года приговор изменен:

- исключено осуждение по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства;

- применены положения ст. 64 УК РФ и смягчено наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 2 лет лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей, по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 40 000 рублей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Осадчего С.В., выступления: адвоката Урычева А.В., осужденной Сохликовой Е.С., поддержавших доводы кассационной жалобы; прокурора Волосникова А.И., просившего судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда (с учетом апелляционного определения) Сохликова Е.С. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотического средства, в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены с 19 по 20 декабря 2018 года в г. Челябинске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Урычев А.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в отношении Сохликовой Е.С., считая их незаконными, несправедливыми, постановленными с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Просит обжалуемые судебные решения в отношении Сохликовой Е.С. отменить, уголовное дело на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратить либо направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Одновременно с этим просит внести изменения в обжалуемые судебные решения, исключив осуждение Сохликовой Е.С. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и в связи с фактическим отбытием наказания, освободить Сохликову Е.С. из мест лишения свободы, либо смягчить назначенное наказание до фактически отбытого.

В обоснование, ссылаясь на нормы закона, указывает, что из материалов уголовного дела, показаний <данные изъяты> и Сохликовой Е.С. следует, что 19 декабря 2018 года сотрудники полиции ворвались в принадлежащую <данные изъяты> квартиру, где задержали Сохликову Е.С., вместе с принадлежащей ей сумочкой из которой впоследствии было изъято наркотическое средство. Суд первой инстанции установил и отразил в приговоре, что Сохликова Е.С., находясь в квартире, передала наркотическое средство <данные изъяты> <данные изъяты> Суд апелляционной инстанции выдвинул такое же суждение в апелляционном определении. Вместе с тем, оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого были задержаны Сохликова Е.С. и <данные изъяты> проводилось в жилище - квартире <данные изъяты> в отсутствие обязательного в таких случаях соответствующего судебного решения на ограничение права на неприкосновенность жилища и без разрешения проживающих в этом жилище лиц. Кроме того, вопреки требованиям закона не было вынесено мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об ограничении права на неприкосновенность жилища в случаях, которые не терпят отлагательства, а в течение 24 часов не был уведомлен суд о проведении этого мероприятия. Оперативные сотрудники полиции, желая сокрыть факт незаконного проникновения ими в чужое жилище, указали в рапортах и иных документах ложные и несоответствующие действительности сведения относительно места задержания. Суды первой и апелляционной инстанции уклонились от дачи оценки этим действиям оперативных сотрудников. При таких обстоятельствах, считает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий от 19 декабря 2018 и производные от них доказательства необходимо признать недопустимыми.

Отмечает, что нормами УПК РФ не предусмотрено следственное или процессуальное действие как личный досмотр. Личный досмотр не является оперативно-розыскным мероприятием, следственным либо процессуальным действием. Соответственно проведение личного досмотра в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности или уголовного судопроизводства незаконно и недопустимо. Считает, что проведение личного досмотра <данные изъяты> и Сохликовой Е.С. надлежит признать незаконным, а протоколы их личных досмотров, все объекты, полученные в ходе этих личных досмотров и производные от них доказательства - недопустимыми.

Ссылаясь на решения Верховного Суда Российской Федерации, указывает, что суд первой инстанции без какой-либо мотивировки и обоснования существенно изменил обвинение, изложенное в обвинительном заключении. Считает, что суд первой инстанции не только изменил формулировку обвинения и описания инкриминируемых деяний в целом, но и изменил установленные следователем фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию, то есть место и способ совершения преступления. В обвинительном заключении указано, что Сохликова Е.С. сбыла наркотическое средство "в подъезде <данные изъяты> В приговоре суд при описании преступления указал, что Сохликова Е.С. продала наркотическое средство "в подъезде дома <данные изъяты>, в котором находится квартира <данные изъяты> расположенного по <данные изъяты> <данные изъяты> В обвинительном заключении указано, что Сохликова Е.С. "сбыла" наркотическое средство. В приговоре суд указал, что Сохликова Е.С. "продала" наркотическое средство, тем самым установив, конкретизировав и введя в обвинение способ совершения преступления, тогда как следователем этот способ не был установлен и не был отражен в обвинении. Такими действиями, суд первой инстанции сформулировал новое обвинение, которое не предъявлялось Сохликовой Е.С., не предоставил стороне защиты времени на выработку и уточнение своей позиции, нарушив право Сохликовой Е.С., на защиту.

Подробно излагая описание инкриминируемого преступного деяния, квалифицированного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ изложенного в приговоре указывает, что следователь и суд не установили, не указали в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и в приговоре место, время, источник, способ и обстоятельства предполагаемого приобретения и место, время, способ, обстоятельства хранения Сохликовой Е.С. наркотических средств с целью дальнейшего сбыта.

Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции исключил осуждение Сохликовой Е.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотических средств и смягчил назначенное наказание. Вместе с тем не исключил из объема обвинения и осуждения Сохликовой Е.С. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ приобретение и хранение ею наркотических средств с целью дальнейшего сбыта. Поскольку место, время, источник, способ и обстоятельства предполагаемого приобретения и место, время, способ, обстоятельства хранения Сохликовой Е.С. наркотических средств с целью дальнейшего сбыта не установлены, не доказаны, отсутствуют в обвинительном заключении и не приведены в приговоре, из объема обвинения и осуждения Сохликовой Е.С. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ надлежит исключить приобретение и хранение ею наркотических средств с целью дальнейшего сбыта.

Обращает внимание, что в суде первой инстанции к материалам уголовного дела было приобщено заключение специалистов научно-исследовательского института судебной экспертизы, согласно которого комплексная оценка многочисленных соматических заболеваний и особенностей поведенческих реакций у Сохликовой Е.С. дают основания для сомнений в ее полной дееспособности и возможности осуществлять адекватный контроль за своим поведением и руководить им в период совершения инкриминируемых ей действий. Считает, что данное заключение является доказательством физического и психического состояния Сохликовой Е.С., уровня ее развития, влияющим на возможность применения к Сохликовой Е.С. положений ст. 96 УК РФ. Вместе с тем, данное доказательство не получило надлежащей оценки и оставлено судами без внимания.

Кроме того, полагает, что из приговора подлежит исключению дополнительное наказание в виде штрафа. Указывает, что суд, назначая осужденной дополнительное наказание в виде штрафа, не привел конкретных оснований и мотивов назначения дополнительного наказания. Более того, ссылаясь на наличие у Сохликовой Е.С. самостоятельного заработка, суд не учел, что ввиду содержания под стражей и назначения основного наказания в виде лишения свободы на длительный срок, Сохликова Е.С. утрачивает "самостоятельный заработок".

Отмечает, что Сохликова употребляла наркотические средства, являлась лицом, имеющим зависимость от наркотических средств, и инкриминируемое ей деяние, связано с ее участием в незаконном обороте наркотических средств в силу ее зависимости. Данный факт подтвержден доказательствами, представленными стороной обвинения, в том числе актом медицинского освидетельствования. Между тем, суд первой инстанции необоснованно не признал наличие данного смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно отверг доводы стороны защиты о том, что Сохликова Е.С. при производстве ее допросов находилась в состоянии наркотического опьянения. Полагает, что утверждения суда апелляционной инстанции о том, что факт присутствия адвоката исключал возможность нахождения Сохликовой Е.С. в момент допросов в состоянии опьянения, являются несостоятельными ввиду наличия результатов лабораторных исследований, подтверждающих факт наркотического опьянения Сохликовой Е.С. Полагает, что показания Сохликовой Е.С. от 20 декабря 2018 года подлежат признанию недопустимыми доказательствами и исключению из приговора.

Кроме того, указывает, что суд апелляционной инстанции сослался на результаты проверки в отношении сотрудников полиции и решение об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении них, однако, не дал оценку всем материалам проверки. Отмечает, что количество, характер и локализация телесных повреждений, установленных у Сохликовой Е.С., исключает возможность их одномоментного получения в результате однократного падения. Возможность их одномоментного получения экспертными выводами не подтверждена, а доводы Сохликовой Е.С. о причинении телесных повреждений сотрудниками полиции экспертным заключением не опровергнуты. Экспертным путем не установлены механизм и давность образования телесных повреждений, их соответствие показаниям Сохликовой Е.С., ею приведены убедительные доводы о причинах, по которым она была вынуждена сообщить о том, что получила телесные повреждения не результате преступных действий сотрудников полиции.

Кроме того, считает, что подпись в обвинительном заключении, выполненная от имени руководителя следственного органа ФИО1, в действительности выполнена другим лицом. Об этом свидетельствует сравнительный анализ подписи, выполненной в постановлении о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Полагает, что обвинительное заключение не было согласовано с руководителем следственного органа. Суд апелляционной инстанции отверг доводы Сохликовой Е.С. о подложности подписи ФИО2, не мотивировав свои выводы.

Отмечает, что в качестве доказательств виновности Сохликовой Е.С. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ в основу положены наркотическое средство, которое она якобы сбыла <данные изъяты> и которое было изъято путем оформления протокола добровольной выдачи наркотических средств и производные от указанных доказательств заключения экспертов и т.д. Вместе с тем, считает, что ни наркотическое средство, ни протокол его добровольной выдачи, ни все производные от них доказательства не могут быть признаны допустимыми, поскольку, из содержания протокола добровольной выдачи наркотических средств следует, что дата и время выдачи дополнены, изменены, исправлены, путем подчисток и затираний. Внесены исправления и дополнения, их достоверность не оговорены и не удостоверены подписями участвующих лиц. Более того, понятые в суде показали, что изъятие наркотического средства у <данные изъяты> проводилось в их присутствии именно 19 декабря 2018 года, то есть до момента задержания Сохликовой Е.С., при этом количество вещества, изъятого у ФИО3 20 декабря 2018 года неизвестно, оно не исследовано на предмет принадлежности к наркотическим веществам.

Обращает внимание, что выступавший в роли закупщика <данные изъяты> провоцировал, то есть склонял, побуждал Сохликову Е.С. к незаконному обороту наркотических средств, предлагал ей предоставить ему наркотические средства. Сохликова Е.С. вела себя пассивно и никак не выказывала намерений и склонности к сбыту наркотических средств, инициативы не проявляла. По утверждению сотрудников полиции, им с начала декабря 2018 года поступала информация о том, что Сохликова занимается сбытом наркотических средств, вместе с тем не было задокументировано ни единого случая продажи наркотиков Сохликовой кому-либо. Инициатива исходила именно от <данные изъяты>

Считает, что в обжалуемом приговоре не дана оценка заключению специалиста N 9-177и-19 от 20-23 апреля 2019 года, а судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка данному доказательству. Согласно выводов указанного заключения установить содержание, буквальный смысл переписки не представляется возможным. С формальной - грамматической точки зрения тема разговора - "назначение будущей встречи". Цель встречи собеседники не обозначают. Установить признаки наличия кодовых слов, словосочетаний не представляется возможным. Упоминание о денежных средствах и использование логических конструкций, свойственных для коммуникативной ситуации "заключение сделки/договора", "переговоры о купле/продаже объекта торга", в указанной переписке отсутствуют, упоминания о наркотиках и наркотической продукции также отсутствуют.

Кроме того отмечает, что направленный в качестве результата оперативно-розыскной деятельности в отдел по расследованию преступлений на территории обслуживаемой ОП "Курчатовский" СУ УМВД России по г. Челябинску протокол добровольной выдачи наркотических средств от 19 декабря 2018 года на 1 листе, в уголовном деле отсутствует. Исследованное вещество, извлеченное из конверта с пояснительной надписью: "Вещество, добровольно выданное <данные изъяты> 19.12.2018г." <данные изъяты> получил не при обстоятельствах указанных в обвинительном заключении и не от Сохликовой Е.С. Вещество, изъятое у <данные изъяты> при обстоятельствах, указанных в обвинительном заключении специалистом и экспертом не исследовано. Таким образом, в материалы уголовного дела представлено исследованное наркотическое средство, изъятое именно 19 декабря 2018 года у <данные изъяты> при обстоятельствах, не имеющих отношение к Сохликовой Е.С., поскольку в досмотре участвовали и конверт подписали 4 участника: сотрудник ГНК <данные изъяты> досмотренный <данные изъяты> а также понятые <данные изъяты> Никто из них замечаний не сделал, против даты не возражали, что подтверждено допрошенными в судебном заседании участниками досмотра понятым <данные изъяты> и оперативным сотрудником <данные изъяты>

Полагает, что суд первой инстанции не дал оценки тому, что: специалисту и эксперту представлено вещество, добровольно изъятое у <данные изъяты> в другой день, а именно 19 декабря 2018 года; изъятые 19 и 20 декабря 2018 года у <данные изъяты> вещества находились в разных свертках; изъятые у <данные изъяты> вещества разные: 20 декабря 2018 года <данные изъяты> добровольно выдал порошкообразное вещество белого цвета, на исследование направлено вещество в виде порошка и комков белого цвета. Считает, что отсутствует событие преступления, предусмотренное п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, указанное в обвинительном заключении, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Кроме того, полагает, что суд выступил на стороне обвинения, рассмотрев уголовное дело по обвинению Сохликовой Е.С. с обвинительным уклоном, чем нарушил принцип состязательности сторон.

Обращает внимание, что <данные изъяты> не допрошен, его показания не исследовались. Свидетели <данные изъяты> и подсудимая Сохликова Е.С. показали, что встреча последней и <данные изъяты> произошла в квартире <данные изъяты>. На вопрос государственного обвинителя <данные изъяты> пояснила, что не видела, чтобы Сохликова что-то передавала. Сотрудники <данные изъяты> показали, что дверь квартиры во время встречи Сохликовой Е.С. и <данные изъяты> была закрыта, что происходило в квартире они видеть не могли. Таким образом, единственным лицом, которое могло бы дать подробные показания о действительных обстоятельствах встречи в квартире является Сохликова.

Отмечает, что приговор в части осуждения Сохликовой Е.С. основан исключительно на ее показаниях. Вместе с тем, в судебном заседании на вопросы суда с целью разъяснить отношение к обвинению осужденная пояснила, что вину не признает, на вопросы отвечала коротко, деньги от <данные изъяты> получила в качестве возврата долга.

Обращает внимание на то, что согласно акта от 20 декабря 2018 года медицинского освидетельствования на состояние опьянения (т. 1 л.д. 182), у Сохликовой Е.С. обнаружены следы инъекций, кровоподтеки. Наличие кровоподтеков, могут подтверждать, что Сохликова Е.С. опасалась сотрудников полиции. Таким образом, Сохликова Е.С. в период допросов в качестве подозреваемой и в качестве обвиняемой находилась в состоянии наркотического опьянения, которое не позволяло ей адекватно воспринимать окружающую обстановку, а также давать показания по обстоятельствам уголовного дела, сама себя оговорила. Во всех протоколах допросов отсутствует собственноручная запись Сохликовой Е.С. "с моих слов записано верно, мной прочитано", что исключает ее ознакомление Сохликовой Е.С. с содержанием протоколов ее допроса.

Кроме того, считает, что 20 декабря 2018 года во время допроса Сохликова Е.С. оказалась без надлежащей защиты, иное не может объяснить упоминание о 2 граммах героина и отсутствие реакции защитника. Таким образом, показания Сохликовой Е.С., данные в качестве подозреваемой и обвиняемой на основании их противоречивости, дачи их в состоянии сильного наркотического опьянения, являются недопустимыми доказательствами, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Подробно излагая показания данные Сохликовой Е.С. в судебном заседании указывает, что они согласуются с другими исследованными судом доказательствами, в частности протоколом осмотра предметов, сотового телефона "<данные изъяты>", изъятого в ходе личного досмотра Сохликовой Е.С. и заключением специалиста N 9-177и-19 от 20-23 апреля 2019 года,

Обращает внимание, что в судебном заседании допрошены свидетели обвинения <данные изъяты> которые подтвердили, что участвовали 19 декабря 2018 года в проведении ОРМ. Приводя в кассационной жалобе сравнительную таблицу показаний указанных свидетелей, отмечает, что инициатива на участие в ОРМ "Проверочная закупка" исходила не от <данные изъяты> поскольку такое задание на "изобличение" именно Сохликовой Е.С. поступило от <данные изъяты> Кроме того, все трое допрошенных указали, что каждый из них принимал участие в ОРМ "Проверочная закупка", однако, <данные изъяты> отрицает участие <данные изъяты> что ставит под сомнение его участие в ОРМ и задержание им <данные изъяты> и Сохликовой Е.С., что означает, что он не являлся очевидцем событий, что исключает возможность дачи им показаний.

Отмечает, что указанные <данные изъяты> сведения о причастности к незаконному сбыту наркотических средств ФИО4 в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" и "Наблюдение" не подтверждены, и как версия стороной обвинения не рассматривались. Информация <данные изъяты> о том, что Сохликова Е.С. вместе с гражданским мужем ФИО5 занимается незаконным сбытом наркотических средств в крупном и значительном размере полностью опровергнута объективными фактами, установлен лишь факт незаконного хранения только Сохликовой Е.С. наркотических средств и только для личного употребления без цели сбыта.

Ссылаясь на заключения эксперта N 3179 от 25-26 декабря 2018 года указывает, что на ватных тампонах со смывами с рук Сохликовой Е.С. отсутствуют следовые количества наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, что опровергает саму возможность любых манипуляций Сохликовой Е.С. с указанным наркотическим средством перед задержанием, в том числе незаконный сбыт <данные изъяты> наркотического средства.

Полагает, что показания свидетелей <данные изъяты> полученные в судебном заседании в связи с их противоречивостью и опровержением, не соответствием объективной действительности, являются недопустимыми доказательствами, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Результаты оперативно-розыскной деятельности, как производные доказательства от показаний указанных свидетелей также не являются достоверными.

Считает, что необходимо учесть как смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение и уголовное преследование других лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Утверждает, что исправление осужденной Сохликовой Е.С. возможно без реального отбывания наказания, в связи с чем, необходимо применить в отношении нее положения ст. 73 УК РФ. Кроме того, полагает, что смягчающие наказание осужденной обстоятельства являются исключительными, как в отдельности, так и в своей совокупности свидетельствуют о необходимости применения к ней положений ст. 64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела и не применяя дополнительные виды наказаний.

Поскольку сторона обвинения не представила доказательств причастности осужденной Сохликовой Е.С. к незаконному сбыту наркотического средства, считает, что осужденная подлежит оправданию по вмененному ей преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, считает, что судами первой и апелляционной инстанции нарушены требования ст. 17, 87, 88 УПК РФ, не получили должной оценки факты пересечения и наложения друг на друга времени производства экспертиз что ставит под сомнение их достоверность.