Определение Судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СЕДЬМОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 апреля 2022 года Дело N 7У-2240/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю.,

судей Курина Д.В., Завьялова А.В.

при секретаре Нафиковой К.К.

с участием прокурора Буракова М.В.,

осужденных Исаенко О.А., Исаенко Д.Ф.,

адвокатов Касенова Р.Р., Магафуровой Н.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В., кассационным жалобам осужденной Исаенко О.А., осужденного Исаенко Д.Ф. на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 25 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 22 июля 2021 года, в соответствии с которыми

Исаенко Ольга Анатольевна, родившаяся <данные изъяты>, судимая

11 февраля 2015 года Железнодорожным районным судом г. Екатеринбурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденная 3 мая 2017 года условно-досрочно на 4 месяца 21 день,

осуждена

по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 6 августа 2020 года по 25 ноября 2020 года включительно, а также с 25 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 26 ноября 2020 года по 24 марта 2021 года включительно - из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Исаенко Данко Федорович, родившийся <данные изъяты> несудимый,

осужден

по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 6 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, судебных издержек.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 22 июля 2021 года приговор изменен:

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие у Исаенко О.А. и Исаенко Д.Ф. умысла на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных систем (включая сеть "Интернет");

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора при характеристике личности Исаенко О.А указание суда на то, что "она ранее привлекалась к уголовной ответственности, в период не снятой и непогашенной судимости за совершение тяжкого преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств вновь совершила тяжкое и особо тяжкое преступления аналогичной направленности, должных выводов для себя не сделала, на путь исправления не встала, предыдущее наказание не оказало на Исаенко О.А. должного воспитательного воздействия";

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на исключительно высокую общественную опасность совершенного Исаенко О.А. и Исаенко Д.Ф. преступлений.

Признано смягчающим наказание Исаенко Д.Ф. обстоятельством, предусмотренным ч. 2 ст. 61 УК РФ, наличие у него инвалидности третьей группы.

Назначенное Исаенко Д. Ф. наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ снижено до 7 лет 10 месяцев лишения свободы, за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ., снижено до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

Исключено указание суда о назначении Исаенко Д.Ф. окончательного наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию Исаенко Д.Ф. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключено указание суда о назначении Исаенко О.А. окончательного наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию Исаенко О.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Исаенко О.А. зачтен период содержания под стражей с 6 августа 2020 года по 26 ноября 2020 года включительно, а также с 25 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 27 ноября 2020 года по 24 марта 2021 года включительно зачтено из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговор в части определения судьбы вещественных доказательств сотовых телефонов марок "Сяо Ми А1" и "Самсунг" отменен, дело в данной части направлено на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационных жалоб и кассационного представления, выступления прокурора Буракова М.В., полагавшего судебные решения в отношении Исаенко Д.Ф. изменить, осужденных Исаенко О.А. и Исаенко Д.Ф., адвокатов Касенова Р.Р. и Магафуровой Н.М., просивших об удовлетворении жалоб, судебная коллегия

установила:

Исаенко О.А. и Исаенко Д.Ф. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин (диацетилморфин), массой не менее 9, 56 гр, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, 6 августа 2020 года, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта группой лиц по предварительному сговору наркотического средства героин (диацетилморфин) массой не менее 2, 587 гр. в крупном размере, в период с 21 часа 49 минут 5 августа 2020 года до 13 часов 50 минут 6 августа 2020 года.

Преступления совершены в г. Екатеринбурге.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. просит апелляционное определение в отношении Исаенко Д.Ф. изменить, назначенное в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание по совокупности преступлений снизить до 8 лет 11 месяцев лишения свободы. В обоснование указывает, что суд апелляционной инстанции, признав в действиях Исаенко Д.Ф. новое смягчающее наказание обстоятельство - наличие инвалидности <данные изъяты>, и снизив наказание за каждое из совершенных преступлений, не снизил наказание, назначенное по совокупности преступлений, применив при этом тот же принцип частичного сложения наказаний, что и суд первой инстанции. Считает указанное нарушение существенным, противоречащим принципам назначения наказания и искажающим смысл судебного решения как акта правосудия.

В кассационной жалобе осужденная Исаенко О.А. просит судебные решения изменить, признать Исаенко Д.Ф. невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, из ее осуждения по ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ исключить квалифицирующий признак преступления "группой лиц по предварительному сговору"; переквалифицировать действия каждого из осужденных с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ ввиду недоказанности совершения преступления группой лиц по предварительному сговору; при назначении ей наказания применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. В обоснование указывает, что судом первой инстанции не в полной мере учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств: наличие тяжелых хронических заболеваний, наличие тяжелых хронических заболеваний у ее близких родственников (матери), от которой имеется ходатайство о минимизации наказания; положительные характеристики с места работы и места жительства; явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления, что может служить основанием для применения ст. 64 УК РФ. Также считает, что в деле не имеется доказательств виновности Исаенко Д.Ф., кроме первичных объяснений, которые были даны без адвоката и в наркотическом опьянении, и следовательно являются недопустимыми доказательствами. При этом суд, не признав допустимым доказательством ее явку с повинной, ссылается на нее как на смягчающее наказание обстоятельство. Иные доказательства вины Исаенко Д.Ф. являются домыслами органов предварительного расследования. Приводит доводы о том, что Исаенко Д.Ф. не знал, что она занимается организацией "закладок", его телефон для фотографирования мест "закладок" она взяла, поскольку ее телефон был неисправен. Поясняет, что обнаруженные при осмотре квартиры наркотические средства в ее куртке принадлежали лично ей, а изъятые в куртке Исаева Д.Ф. - лично ему, следовательно, признак приобретения и хранения данных наркотических средств "группой лиц по предварительному сговору" не нашел подтверждения.

В кассационной жалобе осужденный Исаенко Д.Ф. просит судебные решения изменить - прекратить производство в отношении него по ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в связи с отсутствием состава преступления, по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначить наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ. В обоснование указывает, что доводы суда о наличии предварительного сговора между ним, Исаенко О.А. и неустановленным лицом на сбыт наркотического средства, а также о предоставлении им своего транспортного средств и телефона для осуществления сбыта являются противоречивыми и не основаны на материалах дела. Так, в приговоре суд установил, что договоренность с неустановленным лицом ("Шейхом") о необходимости забрать для распространения наркотические средства была достигнута Исаенко О.А., переписка об этом была в ее телефоне, и она единолично забрала наркотические средства вечером 5 августа 2020 года, которые доставила в их квартиру, и именно она достигла соглашения о том, что разложит наркотические средства на следующий день. Судом не приведены доказательства, в какой именно момент между ним и Исаенко О.А. была достигнута договоренность на сбыт. Никаких доказательств его сговора с "Шейхом" либо с Исаенко О.А. суд не привел. Автомобиль был приобретен ими в браке и являлся их совместной собственностью, Исаенко О.А. не должна была спрашивать его разрешения на использования автомашины. Его телефон для съемки мест осуществления "закладок" Исаенко О.А. получила, обманув его, мотивируя тем, что ее телефон сломался, а ей необходимо позвонить подруге. Обнаружение в автомашине пяти свертков с наркотическим веществом, упакованных в пачку из-под сигарет, не свидетельствует о его виновности, поскольку он полностью доверял своей жене, их брак был счастливым, и он не проверял, какие именно вещи его супруга хранит в автомашине и не мог знать о содержимом пачки из-под сигарет. Сам факт употребления им наркотических средств не свидетельствует о его причастности к их сбыту, обнаруженный в кармане его куртки шприц с героином принадлежит ему, и хранение наркотических средств в таком размере образует лишь состав административного правонарушения. Считает, что суд вынес приговор на основании внутреннего убеждения, сложившегося под воздействием их объяснений, которые были даны без адвоката, в наркотическом опьянении и не являются допустимыми доказательствами. Письменные доказательства: рапорта, протокол обследования транспортного средства, протокол обследования участков местности, протокол исследования предметов и документов, протокол личного досмотра и досмотра вещей, протокол обследования помещений не подтверждают его вины. Так, осмотр транспортного средства производился в его отсутствие, с участием явно специально подготовленных понятых, которые появились спустя очень короткое время, а обнаруженная в автомашине пачка из-под сигарет с наркотическим средством внутри не имеет его отпечатков. Обнаруженные при осмотре телефона "Самсунг" его жены переписка с "Шейхом", а также при осмотре его телефона "Сяо Ми" фотографии мест "закладок" не имеют к нему отношения и не указывают на его причастность к сбыту наркотиков. Имеющаяся в его телефоне переписка с "Шейхом", датированная июнем 2020 года, относится к приобретению им наркотического средства для собственного употребления, без цели сбыта, также содержимое его телефона подтверждает приобретение им наркотического средства 5 августа 2020 года для личного употребления, что исключает его соучастие в сбыте 6 августа 2020 года в связи с отсутствием такой необходимости. Обнаруженные при осмотре квартиры наркотические средства не являются совместной собственностью его и Исаенко О.А., поскольку были обнаружены в различных индивидуальных предметах одежды - в его куртке и в куртке Исаенко О.А., следовательно, доступ к ним был ограничен. Обнаруженный в его куртке героин был остатком приобретенного им 5 августа 2020 года наркотического средства, которое они 5 августа 2020 года совместно употребили с Исаенко О.А., при этом оставшееся наркотическое средство он набрал в 2 шприца, один из которых передал Исаенко О.А., а второй положил в карман своей куртки. Следовательно, обнаруженные у Исаенко О.А. наркотические средства в виде порошка и наркотические средства, обнаруженные в шприце, относятся к разным партиям наркотического средства, на что суд не обратил внимания. Также приводит доводы о том, что суд не в полной мере учел совокупность смягчающих обстоятельств: наличие ряда тяжелых хронических заболеваний, совершение преступления впервые, инвалидность третьей группы, социальную адаптированность, уровень вовлеченности в совершение преступления и его личность. Все указанные обстоятельства позволяли суду назначить наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной Исаенко О.А. заместитель прокурора Верх-Исетского района г. Екатеринбурга Перов Р.А. указывает на несостоятельность доводов жалобы, законность и обоснованность судебных решений, просит оставить судебные решения без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия пришла к следующему.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Так, в качестве доказательств вины осужденных приведены показания свидетеля <данные изъяты> - сотрудника полиции, который пояснил, что с целью проверки имеющейся у них информации о том, что супруги Исаенко О.А. и Исаенко Д.Ф. занимаются сбытом наркотических средств, 6 августа 2020 года было организовано ОРМ "Наблюдение", в ходе которого он лично наблюдал, как Исаенко Д.Ф. и Исаенко О.А. передвигаются на автомашине "Шкода Фабия", Исаенко Д.Ф. осуществляет "закладки", а Исаенко О.А. фотографирует эти действия на телефон. Исаенко О.А. и Исаенко Д.Ф. были задержаны, в ходе осмотра автомашины были обнаружены наркотические средства, упаковочный материал, сотовый телефон, в ходе досмотра Исенко О.А. - сотовый телефон и шприц с жидкостью. В телефоне Исаенко Д.Ф., который использовала Исаенко О.А., были обнаружены фотографии "закладок", по которым впоследствии при осмотрах с участием понятых были изъяты наркотические средства. Также при осмотре квартиры, где проживали Исаенко, были обнаружены шприц с наркотическим средством и наркотическое средство в бумажном пакете.

Кроме показаний <данные изъяты> в основу приговора были положены:

- показания свидетелей <данные изъяты> которые принимали участие в качестве понятых при осмотре участков местности и в присутствии которых Исаенко О.А. и Исаенко Д.Ф. как с использованием телефона, так и по памяти указывали на участки местности, в которых были обнаружены более 20 "закладок" с наркотическим средством;

- показания свидетеля <данные изъяты> принимавшей участие в качестве понятой при осмотре автомашины "Шкода Фабия" и подтвердившей факт изъятия из автомашины телефона, полимерной пленки, пачки из-под сигарет с 5 свертками;

- показания свидетеля <данные изъяты> участвовавшей в качестве понятой при досмотре Исаенко О.А. и подтвердившей факт изъятия у последней сотового телефона и шприца с жидкостью;

- показания свидетеля <данные изъяты> подтвердившего, что он присутствовал в качестве понятого при осмотре квартиры Исаенко, при осмотре Исаенко О.А. указала на куртку и пояснила, что там имеются наркотики, также впоследствии Исаенко указали на другую куртку, откуда был изъят шприц с содержимым;

- протоколы обследования участков местности и транспортного средства, из которых следует обнаружение в автомашине "Шкода Фабия" в пачке сигарет 5 свертков, а на участках местности - 22 свертков с веществом;

- справка об исследовании и заключение эксперта, которыми установлено, что обнаруженное в ходе обследования участков местности и транспортного средства вещество является наркотическим средством героин (диацетилморфин) массой 9, 56 гр;

- протокол обследования помещения, согласно которому по месту жительства супругов Исаенко обнаружен шприц с веществом в кармане куртки, а также в кармане другой куртки сверток с веществом; протокол личного досмотра Исаенко О.А., при котором обнаружен шприц с веществом;

- справка об исследовании и заключение эксперта, которыми установлено, что обнаруженное в ходе обследования помещения и личного досмотра Исаенко О.А. вещество является наркотическим средством героин (диацетилморфин) массой 2, 587 гр;

- протоколы исследования и осмотра сотовых телефонов, из которых следует, что в телефоне "Сяо Ми", принадлежащем Исаенко Д.Ф., имеется переписка с контактом "Шейх" по поводу приобретения наркотических средств, а также фотографии участков местностей, на которых впоследствии были обнаружены тайники с наркотическим средством, а в телефона "Самсунг", принадлежащем Исаенко О.А., имеется переписка с "Шейхом", содержащая указание о тайнике с крупной партией наркотического средства и фотографией с указанием его места расположения.

Указанные доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и в своей совокупности достаточными для того, чтобы сделать мотивированный вывод о наличии в действиях осужденных составов преступлений.

Юридическая оценка действий осужденных является правильной, поскольку исследованными доказательствами с достоверностью установлен факт покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере по предварительному сговору группой лиц, а также факт приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере.