Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 июня 2022 года Дело N 7У-2110/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Харрасовой С.Н.,

судей Стадниковой В.А. и Железного А.В.,

при помощнике судьи Тучковой Ю.А., ведущей протокол судебного заседания,

с участием прокурора Белкина С.В.,

осужденного Ваисова А.З. по системе видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката Арушанова В.Р.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Ваисова А.З. на приговор Буденновского городского суда Ставропольского края от 5 мая 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 25 августа 2021 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Ваисова А.З. и адвоката Арушанова В.Р., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Белкина С.В. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Буденновского городского суда Ставропольского края от 5 мая 2021 года

Ваисов А.З., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый 14 мая 2019 года Щербинским районным судом г. Москвы по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года,

осужден по ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 14 мая 2019 года и на основании ст.70 УК РФ назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 25 апреля 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 25 августа 2021 года приговор изменен:

- на основании п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ признаны смягчающими наказание обстоятельствами явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- на основании ч.1 ст.62 УК РФ смягчено назначенное Ваисову А.З. по ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание до 7 лет лишения свободы;

- исключено из резолютивной части указание о назначении окончательного наказания на основании ст.70 УК РФ;

- в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 14 мая 2019 года, на основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 14 мая 2019 года, назначено окончательное наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Ваисов А.З. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в апреле 2020 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ваисов А.З. просит приговор и апелляционное определение изменить, квалифицировать его действия как незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта и смягчить наказание. Считает судебные решения незаконными, необоснованными и немотивированными, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, вина его в покушении на сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц не доказана, приговор и апелляционное определение вынесены с обвинительным уклоном; протокол его допроса от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, содержит недостоверные сведения, был подписан им не читая, под психологическим давлением. Ссылаясь на судебную практику кассационных судов общей юрисдикции, Верховного Суда РФ, указывает, что показания оперативных сотрудников ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, следователя ФИО10 не могут являться допустимыми доказательствами. Считает, что показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, присутствовавших при изъятии каких-то наркотиков без его участия, не подтверждают его вину в сбыте наркотиков; протокол осмотра места происшествия не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и подлежит исключению из числа доказательств, поскольку он уже был в статусе подозреваемого, был вправе давать объяснения, ему не было разъяснено право на приглашение защитника, чем нарушено его право на защиту; протоколы ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств" от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми доказательствами, получены в результате незаконных действий оперативных сотрудников, без соответствующего поручения следователя; телефон исследован без участия специалиста; фактически ОРМ "исследование мобильного телефона" и "обследование участков местности" подменили собой такие следственные действия, как осмотр предметов и осмотр места происшествия, что прямо запрещено УПК РФ. Наличие переписки в его сотовом телефоне в интернет-мессенджере "Телеграмм" пользователя под именем "Мустафа" с пользователем с ником "99 имен Аллаха" и показания об этом начальника ОНК ФИО6 и следователя Вартаняна ничем не подтверждаются, указанное не усматривается ни из осмотра его телефона, ни из содержания СD-диска; то обстоятельство, что следователь Вартанян не осматривал телефон, подтверждается наличием печати эксперта экспертно-криминалистического отдела, которая не сорвана. Приводя содержание протокола осмотра места происшествия и протоколов осмотра телефона, указывает о наличии противоречий при описании телефона, нарушениях закона при описании осматриваемого телефона, полагает, что следователь Вартанян осмотр предметов ДД.ММ.ГГГГ не производил; "99 имен Аллаха" является бесплатным, познавательным, обучающим приложением, с которым невозможно вести переписку. Считает, что протокол ОРМ "исследование предметов и документов" от ДД.ММ.ГГГГ и многочисленные протоколы ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств", являются недопустимыми доказательствами, поскольку нарушен порядок их предоставления следователю, постановление о предоставлении результатов ОРД в материалах дела отсутствует. В нарушение принципа состязательности сторон, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела сим карты с номером 8 901 566 48 18, который записан в изъятом телефоне под ником "Мустафа" и получении информации о принадлежности данного номера телефона; не проверены его доводы о том, что указанный номер принадлежит ему, это его второй номер телефона и он сам себе переслал координаты с "закладками" марихуаны, которые ранее оплатил для личного употребления; он никогда никому наркотические средства не сбывал и не собирался сбывать, сам является потребителем наркотических средств. Полагает необходимым исключить квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку доказательства того, что он намеревался осуществить незаконный сбыт наркотических средств с использованием сети "Интернет", материалы уголовного дела не содержат. Считает, что указав об учете степени общественной опасности совершенного преступления, суд незаконно фактически учел его в качестве отягчающего; незаконным и необоснованным является решение о хранении в рамках уголовного дела вещественного доказательства - мобильного телефона, возвращение которого по принадлежности материально поддержало бы его семью. Суд апелляционной инстанции оставил все доводы стороны защиты без должного внимания и оценки.

Изучив уголовное дело и рассмотрев доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе событие преступления, а также время и место его совершения, виновность Ваисова А.З. в содеянном, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Вывод суда о виновности Ваисова А.З. в совершении инкриминируемого ему преступления основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Доводы осужденного об отсутствии умысла на незаконный сбыт наркотических средств, о том, что наркотические средства были приобретены для личного потребления, судом надлежащим образом проверены и опровергнуты со ссылкой на совокупность исследованных доказательств, в том числе на:

- данные протокола осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты мобильный телефон и прозрачный полимерный пакет с 5 свертками с веществом серо-зеленого цвета;

- данные четырнадцати протоколов обследования участков местности, в ходе которых в каждом случае был обнаружен и изъят полимерный сверток с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета;

- заключения экспертов о массах веществ, обнаруженных при обследовании участков местности, о том, что эти вещества являются наркотическим средством - каннабисом (марихуаной);

- заключение эксперта о том, что в памяти представленного мобильного телефона и на сим карте N 2 обнаружены сведения о входящих, исходящих и пропущенных соединениях, смс-сообщениях, а также сохраненных контактах, сведения о переписке, осуществляемой при помощи интернет мессенджеров "WatsApp" и "Tellegram";

- показания Ваисова А.З. в ходе предварительного следствия об обстоятельствах покушения на незаконный сбыт наркотических средств путем производства "тайников-закладок".

Судом обоснованно признаны достоверными показания Ваисова А.З. в ходе предварительного следствия, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, подробны и согласуются с другими доказательствами по делу.

Доводы осужденного о том, что указанные показания он давал под давлением сотрудников полиции, какими-либо данными не подтверждаются.

Вопреки доводам кассационной жалобы, отсутствовали предусмотренные законом основания для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия, ОРМ исследования мобильного телефона с сим-картой и осмотров, обследования участков местности.

Доводы осужденного о нарушениях закона при производстве оперативных и следственных действий проверялись судом апелляционной инстанции и правомерно признаны необоснованными по мотивам, приведенным в судебном решении, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы стороны защиты об отсутствии информации о ведении Ваисовым А.З. переписки в Интернет-мессенджере "Телеграмм", аналогичные доводам кассационной жалобы, надлежащим образом проверены судом апелляционной инстанции и опровергнуты со ссылкой на совокупность исследованных судом доказательств.

В приговоре суд также сослался на показания свидетелей - сотрудников ОМВД России по <адрес> ФИО6, ФИО7, ФИО9 в части сообщения Ваисовым А.З. о наличии у него наркотического средства, которое он намеревался сбыть.

Однако, по смыслу закона сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания данной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

В связи с этим показания данных свидетелей в части сообщения им Ваисовым А.З. о наличии наркотического средства, которое последний намеревался сбыть, подлежат исключению из числа доказательств.

Несмотря на исключение из приговора части показаний свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО9, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств достаточна для установления обстоятельств совершенного преступления и виновности осужденного.

При этом показания свидетелей - оперуполномоченного ОМВД России по <адрес> ФИО8 и следователя ФИО10 не содержат сведений о показаниях Ваисова А.З. о сбыте наркотических средств и оснований для исключения их из числа доказательств, не имеется.

Поскольку в совокупности все исследованные доказательства были правомерно признаны достаточными для рассмотрения дела, оснований для истребования и исследования и иных доказательств, как об этом указывается в кассационной жалобе, у суда не имелось.

Все иные доказательства, положенные в основу осуждения Ваисова А.З., собраны с соблюдением требований ст. 74 УПК РФ и ст. 86 УПК РФ, проверены судом в порядке ст. 87 УПК РФ, им дана надлежащая оценка с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований не имеется.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств.

Ходатайства, заявленные в судебном заседании, разрешены судом согласно ст. 271 УПК РФ. Несогласие осужденного с результатами их рассмотрения не может свидетельствовать о нарушении принципа состязательности сторон и необъективности суда.

Доводы кассационной жалобы о необоснованности осуждения, недостоверности доказательств, аналогичны позиции осужденного во всех судебных инстанциях и сводятся к переоценке доказательств.

Несогласие осужденного с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения судебных решений.

Доводы осужденного о нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе уголовного судопроизводства какими-либо данными не подтверждаются.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Ваисова А.З. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Действия Ваисова А.З. по ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

С учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, наказание осужденному назначено справедливое, с учетом всех обстоятельства дела и данных о его личности, с применением ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ.

Смягчающими наказание обстоятельствами признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, состояние здоровья Ваисова А.З., что он является ветераном боевых действий, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ суды правомерно не усмотрели.

Вопреки доводам кассационной жалобы, характер и степень общественной опасности совершенного преступления учтены в соответствии с положениями ч.3 ст.60 УК РФ, а не в качестве отягчающего наказание обстоятельства.

Поскольку особо тяжкое преступление совершено в течение испытательного срока по предыдущему приговору, согласно ч.5 ст.74 УК РФ суд обоснованно отменил условное осуждение по приговору от 14 мая 2019 года и назначил окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств, в том числе мобильного телефона с двумя сим-картами разрешена в соответствии с положениями ст.82 УПК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд на основании ст.389.13 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора и вынес определение в соответствии с требованиями ст.389.28 УПК РФ, надлежащим образом проверив все доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитников.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Буденновского городского суда Ставропольского края от 5 мая 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 25 августа 2021 года в отношеии Ваисова А.З. изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетелей Четвернина И.А., Казимагомедова Т.Т., Абдулкасимова Т.А. в части сообщения Ваисовым А.З. о наличии у него наркотического средства, которое он намеревался сбыть.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.Н. Харрасова

Судьи В.А. Стадникова

А.В. Железный


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка