Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 июля 2022 года Дело N 7У-1971/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А.,

судей Бурухиной М.Н., Железного А.В.,

при ведении протокола помощником судьи Цой И.Р.,

с участием прокурора Гаврилиди Н.А.,

осужденного Иванова Ж.Ш.-О. посредством видеоконференц-связи,

адвоката Ивановой А.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Иванова Ж.Ш.-О. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Иванова Ж.Ш.-О. и защитника Ивановой А.А., поддержавших жалобу, мнение прокурора Гаврилиди Н.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 июня 2021 года

Иванов Ж.Ш., родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. <адрес>, судимый:

-12 ноября 2013 года Эльбрусским районным судом Кабардино-Балкарской Республики по ч.1 ст. 132, п. "в" ч.2 ст. 158, ч.3 ст. 30, п.п. "б,в" ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 139 УК РФ, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 8 месяцев, освободившийся 4 августа 2017 года с заменой неотбытого наказания на 5 месяцев ограничения свободы, снятый с учета 15 января 2018 года по отбытию наказания;

-25 апреля 2019 года Нальчикским городским судом КБР по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 6 апреля 2020 года по отбытии наказания,

осужден:

по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 2 месяцам лишения свободы;

по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

по ч.1 ст. 223 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

по ч.1 ст. 222 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

по ч.1 ст. 166 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

по п.п. "б,в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени нахождения под стражей с 13 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

постановлено взыскать в пользу потерпевшего Н. Р.Б. 50 000 рублей;

разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

Иванов признан виновным в следующих преступлениях, совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре:

в незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов, совершенных в период с марта по декабрь 2018 года;

незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере путем производства закладок, совершенном с августа до 12 ноября 2018 года;

в грабеже, совершенном с применением насилия 26 октября 2018 года;

в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном 12 ноября 2018 года;

в незаконной переделке огнестрельного оружия, совершенной 10 декабря 2018 года;

в угоне, совершенном 31 декабря 2018 года;

в краже с причинением значительного ущерба на сумму 5800 рублей, совершенной в период с 22 марта по 6 апреля 2019 года;

в краже с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину на сумму 62 000 рублей, совершенной 24 марта 2019 года.

В кассационной жалобе осужденный просит об изменении приговора, о переквалификации его действий по факту покушения на сбыт 10 свертков наркотических средств на хранение без цели сбыта, поскольку хранил их для собственного употребления. Заявляет о непризнании вины, о нарушении права на защиту. Назначенное наказание считает чрезмерно суровым, просит о применении ст. 64 УК РФ, об учете в качестве смягчающего обстоятельства его нахождение в состоянии психологического напряжения, и назначении вида наказания, не связанного с лишением свободы.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено при квалификации действий осужденного по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом судебная коллегия исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела.

Так, судом установлено, что Иванов сбыл пяти неустановленными лицам наркотическое средство путем закладок.

В подтверждение указанных обстоятельств судом приведены в качестве доказательств показания самого Иванова о производстве закладок, а также протоколы осмотра места происшествия в ходе которого в пяти местах изъяты наркотические средства.

Указанные действия Иванова были квалифицированы судом по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть как оконченное преступление.

Между тем, по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю. Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств (п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14).

Между тем данных о том, что информация о месте расположения закладок была доведена им до непосредственных приобретателей, приговор не содержит.

При этом, как следует из материалов дела и приговора, наркотические средства по всем эпизодам преступной деятельности Иванова были изъяты сотрудниками правоохранительных органов.

При таких обстоятельствах вывод суда о совершении осужденным оконченного сбыта наркотического средства, как противоречащий установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, не может быть признан обоснованным.

Кроме того, исходя из установленного судом, Иванов покушался на сбыт наркотических средств пяти разным лицам, поскольку разложил закладки в разные места, при этом каждая закладка не образовывала крупный размер, а совершена в значительном размере. При таких обстоятельствах объединение указанных эпизодов в один состав преступления и сложение размеров наркотических средств противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку Иванов намеревался сбыть наркотическое средство пять раз в значительном размере, а не один раз в крупном.

Таким образом, действия Иванова подлежат переквалификации с п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на пять преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ как пять покушений на сбыт наркотического средства в значительном размере.

Кроме того, в силу ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной по всем эпизодам, за исключением ч.1 ст. 222, ч.1 ст. 223 УК РФ, частичное возмещение ущерба.

При этом суд не учел, что о времени и месте незаконного приобретения наркотических средств, а также о местах производства закладок органам следствия стало известно только от него, т.е. он сообщил об обстоятельствах, не известных органам предварительного расследования. Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что осужденный активно сотрудничал с органами предварительного расследования по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, однако они не приняты во внимание при назначении наказания, тогда как активное способствование раскрытию и расследованию преступления предусмотрено п."и" ч.1 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Судебная коллегия полагает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством Иванову Ж.Ш.о. активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и пяти преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "в" ч.3 ст. 228.1 УК РФ и смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Кроме того, по ч.1 ст. 223 УК РФ судом назначено наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, то есть фактически ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.1 ст. 223 УК РФ (в ред. Федерального закона от 24 ноября 2014 года N 370-ФЗ) и без обязательного дополнительного наказания в виде штрафа, однако ссылки на ст. 64 УК РФ не приведено.

Также судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона при установлении виновности осужденного в незаконных приобретении и хранении огнестрельного оружия, а именно положений ст. 252 УПК РФ, согласно которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как следует из предъявленного обвинения, Иванов обвинялся в том, что после укорачивания ствола двуствольного охотничьего ружья 16-го калибра модели "ИЖ-5" присвоил его себе и тем самым незаконно приобрел огнестрельное оружие, которое впоследствии незаконно хранил на чердаке дачного домика. Эти действия квалифицированы по ч.1 ст. 222 УК РФ как незаконные приобретение и хранение оружия.

Описывая преступные деяния Иванова, предусмотренные ч.1 ст. 222 УК РФ, суд изменил обвинение и указал, что Иванов нашел и присвоил, то есть незаконно приобрел и хранил охотничье ружье 16-го калибра модели "ИЖ-5", охотничьи патроны в количестве 13 штук калибра 8,2х66мм, штатные к карабинам КО-8,2, КО-8.2М и "Лось", охотничьи патроны в количестве 6 штук 12-го калибра, один из которых самодельно снаряженный, предназначенные для стрельбы из гладкоствольного огнестрельного ружья 12 калибра.

При этом суд не учел, что лицо не подлежит уголовной ответственности на незаконный оборот охотничьего гладкоствольного оружия, к которому относится ружье "ИЖ-5", а обвинение в незаконных приобретении и хранении патронов Иванову не предъявлялось и уголовное преследование в этой части было прекращено постановлением от 26 ноября 2019 года (т.5 л.д. 104-105).

При таких обстоятельствах, описание преступного деяния, предусмотренного ч.1 ст. 222 УК РФ, изложенное в приговоре, выходит за пределы предъявленного обвинения и свидетельствует об отсутствии данного состава преступления. При отсутствии повода для ухудшения положения осужденного и его привлечения к ответственности за незаконные приобретение и хранение обреза, приговор в части осуждения по ч.1 ст. 222 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного преследования в связи с отсутствием состава преступления.

Кроме того, при квалификации действий осужденного по фактам кражи, судом допущено неправильное применение уголовного закона, выражающееся в следующем.

Согласно п.2 примечания к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

В соответствии с п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба судам следует, руководствуясь примечанием 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.

Однако указанные обстоятельства судом не исследовались.

Одних заявлений потерпевшего о причинении ему значительного ущерба не достаточно для квалификации действий виновного по данному квалифицирующему признаку.

Из показаний потерпевшего Н., положенных в основу приговора, он является индивидуальным предпринимателем, занимается разведением крупного рогатого скота, реализацией молочных продуктов.

Мотивы, по которым суд пришел к выводам о причинении значительного ущерба потерпевшему, в приговоре не приведены.

Сумма причиненного ущерба, превышающая 5 000 рублей, без исследования имущественного положения потерпевшего, сама по себе не может свидетельствовать о причинении значительного ущерба.

При таких обстоятельствах указанный квалифицирующий признак подлежит исключению из приговора, а наказание - смягчению.

При исключении значительного ущерба из квалификации действий осужденного по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ, его действия подлежат квалификации по ч.1 ст. 158 УК РФ.

Поскольку приговор постановлен по истечении двух лет со дня совершения преступления небольшой тяжести и Иванов не отрицал свою вину в совершении данного преступления, он подлежит освобождению от уголовной ответственности за данное преступление в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п. "а" ч.1 ст. 78 УК РФ.

Кроме того, при осуждении Иванова за кражу денег и планшета у Н. Р.Б., суд нарушил требования ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности, согласно которому все сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого.

Описывая преступное деяние, суд установил стоимость похищенного планшета - 12 000 рублей.