Определение Судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СЕДЬМОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 ноября 2022 года Дело N 7У-12202/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И.,

судей Иваницкого И.Н., Янковской О.Н.,

при секретаре Трофимовой Д.А.,

с участием прокурора Шевниной Т.Ш.,

осуждённого Наговицина А.В., его защитника - адвоката Максимовой С.В.,

защитника осуждённого Елового Р.С. - адвоката - Кучинского С.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видео-конференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Максимовой С.В. в интересах осуждённого Наговицина А.В. на приговор Свердловского районного суда г. Перми от 21 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 21 апреля 2022 года, которыми

Наговицин Артем Владимирович, родившийся <данные изъяты>, несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет со штрафом в размере 50 000 рублей за каждое из 5 преступлений, по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 50 000 рублей за каждое из 7 преступлений.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Наговицину А.В. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.

Мера пресечения изменена в зале суда на заключение под стражу. Срок наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время под стражей с 21 мая 2020 года до даты вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решён вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

По этому же делу осуждён Еловой Р.С., в отношении которого судебные решения не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Иваницкого И.Н., выступления осуждённого Наговицина А.В., его защитника - адвоката Максимовой С.В., защитника Елового Р.С. - адвоката Кучинского С.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Шевниной Т.Ш. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

Наговицин А.В. признан виновным и осуждён за совершение одиннадцати покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, из них 5 - в крупном размере, а 6 - в значительном размере, а также за одно покушение на сбыт психотропного вещества, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены 14 и 15 января 2019 года в г. Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Максимова С.В., выражая несогласие с судебными решениями, просит об их отмене с направлением дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что суд апелляционной инстанции проигнорировал и не устранил нарушения закона, отмеченные в кассационном определении от 21 января 2022 года, не дав оценки допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности, оспариваемых защитой, а также не оценил доводы апелляционной жалобы о несправедливости наказания. В частности, осталось без внимания то, что в сопроводительном письме от 15 января 2019 года указано о направлении в следственный орган результатов оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", хотя в постановлении об их предоставлении от той же даты вид мероприятия не указан, равно как и отсутствует ссылка на основания его проведения и решение руководителя. Рапорт оперативного уполномоченного полиции также не содержит сведений о том, когда, где и какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось, когда и кем оно санкционировано, какие результаты получены. Личный досмотр задержанных не относится в соответствии со ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" к оперативно-розыскным мероприятиям, а его проведение на основании КоАП РФ не соответствует уголовно-процессуальному закону, предусматривающему в качестве следственного действия личный обыск, который возможен только по возбуждённому уголовному делу. Задержания Наговицина А.В. и Елового Р.С., их личный досмотр с изъятием предметов являются недопустимыми и в связи с нарушением права на защиту, поскольку адвокаты к участию в указанных действиях и при получении объяснений не привлекались, право пользоваться их помощью задержанным не разъяснялось. Выводы судов первой и второй инстанции о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании поручения следователя противоречат материалам дела, так как оно выдано 15 марта 2019 года, то есть спустя длительное время после осмотров оперативными уполномоченными полиции без каких-либо правовых оснований мест происшествия и изъятия из тайников свёртков с наркотиками на основании фотографий, полученных из телефонов Наговицина А.В. и Елового Р.С.: 15 января, 1 и 27 февраля 2019 года. При этом сами протоколы осмотров мест происшествия не содержат сведений об источнике получения сообщений о преступлениях и переданы без соответствующих постановлений о предоставлении следователю результатов ОРД (за исключением первоначального), что указывает об отсутствии законного повода для проведения следственных действий и их недопустимости. Получение следователем наркотических средств также процессуально не оформлено: протокол выемки не составлялся, что не позволяет установить происхождение веществ, которые затем подвергались судебно-химическим экспертизам, выводы которых также являются недостоверными, так как основаны на недопустимых доказательствах. На основании перечисленных обстоятельств защитник считает, что уголовное преследование Наговицина А.В. подлежит прекращению по 11 инкриминированным деяниям в связи с отсутствием состава преступления, он может нести ответственность только по фактам изъятия 15 и 23 января 2019 года наркотических средств, массами 27,821 г и 3,218 г. Также автор жалобы оспаривает правильность юридической квалификации действий Наговицина А.В., полагая, что они представляют собой единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку умыслом подзащитного охватывался сбыт всей партии наркотических средств, приобретённой у неустановленного лица, а деяние состояло из ряда однородных, тождественных действий, совершённых в небольшой промежуток времени в отношении одного и того же предмета посягательства, и было направлено на достижение общей цели и единого результата. Считает, что при назначении наказания Наговицину А.В. судом оставлены без должного внимания его личность: совершение преступления впервые, молодой возраст, трудовая занятость, положительные характеристики с места жительства и работы, ходатайство трудового коллектива о снисхождении, тяжёлое состояние здоровья, сотрудничество со следствием, а также посткриминальное поведение в течение полутора лет, отсутствие негативных последствий в результате совершения преступления. Настаивает, что его объяснения от 15 и 23 января 2019 года, данные до возбуждения уголовного дела и осмотра изъятых сотовых телефонов, являются явками с повинной, поскольку в них Наговицин А.В. сообщает о своей причастности к преступлениям, адреса тайников, что не было известно правоохранительным органам на тот момент. Считает немотивированным и несоответствующим состоянию здоровья осуждённого и его ограниченной трудоспособности решение суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа и его размер.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Виновность Наговицина А.В. в совершении преступлений подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

В основу приговора судом обоснованно положены показания осуждённых в ходе предварительного следствия о своём решении получать доход от продажи наркотиков, для чего они приобретали их в интернет-магазине, фасовали и раскладывали в тайники, за что получали денежное вознаграждение. 14 января 2019 года они получили партию наркотиков, расфасовали в автомобиле Наговицина А.В. и планировали разместить в тайники на следующий день, однако были задержаны сотрудниками полиции.

Судом показания осуждённых правильно признаны достоверными путём их сопоставления с показаниями свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и задержания Наговицина А.В. и Елового Р.С., с результатами их личного досмотра и осмотра автомобиля в виде изъятия свёртков с веществами и сотовых телефонов, с результатами осмотра сотовых телефонов в виде обнаружения фотоснимков местности, с результатами осмотров мест происшествия в виде изъятия единичных свёртков.

Правильность отражённых в протоколах оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий проверена судом на основании показаний понятых <данные изъяты> <данные изъяты>

Отнесение изъятых веществ к наркотическим средствам и психотропному веществу, их количество верно установлены судом на основании справок об исследовании и заключений экспертов, которые соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Перечисленная совокупность доказательств проверена и оценена судами по правилам ст.ст. 87-89 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Доводы жалобы о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности являлись предметом проверки при апелляционном рассмотрении уголовного дела и обоснованно отвергнуты судом второй инстанции. Как правильно отмечено в апелляционном определении, Федеральным законом 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" для оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" не установлены требования в виде вынесения постановления о его проведении и получении согласия руководителя на его осуществление. Отсутствие в постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю указания на конкретный вид мероприятия не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Решения судов о допустимости результатов личного досмотра задержанных соответствует конституционно-правовому смыслу взаимосвязанных положений п. 16 ст. 13 Федерального закона "О полиции", ст. 15 "Об оперативно-розыскной деятельности", ст.ст. 27.1, 27.7, 27.9 и 27.10 КоАП РФ, предоставляющих сотрудникам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право применять обеспечительные меры в установленном законодательством об административных правонарушениях порядке для достижения возложенных на полицию задач по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности (определения Конституционного суда Российской Федерации от 24 февраля 2022 года N 244-О, от 26 марта 2020 года N 556-О, от 28 сентября 2017 года N 1850-О и другие).

Поскольку личные досмотры проведены уполномоченным лицом, с участием понятых и составлением протокола, содержание которого удостоверено ими без каких-либо замечаний, то они соответствуют уголовно-процессуальным критериям, а значит на основании п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ правомерно приняты судами в качестве допустимых доказательств.

Также со ссылкой на правовую позицию Конституционного Суда РФ судом апелляционной инстанции обоснованно отвергнуты доводы о необходимости обеспечения задержанного помощью адвоката при проведении личного досмотра.

Несостоятельными являются и доводы автора жалобы о недопустимости доказательств, полученных по результатам изъятия предметов из тайников при осмотрах мест происшествия, проведённых оперативными уполномоченными полиции без поручения следователя.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ к органам дознания относятся территориальные органы внутренних дел Российской Федерации, наделённые в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, что в силу п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ предоставляет оперативным уполномоченным полиции возможность самостоятельно проводить отдельные следственные действия, не требующие согласия начальника органа дознания, прокурора и (или) судебного решения.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативные уполномоченные полиции, задержав Наговицина А.В. и Елового Р.С. и изъяв обнаруженные при них и в автомобиле вещества, признанные впоследствии наркотическими средствами, пресекли совершение преступления, а результаты своей деятельности передали следователю. В дальнейшем ими проводились осмотры места происшествия для проверки информации, полученной в результате осмотров сотовых телефонов осуждённых, о тайниках с наркотическими средствами, что соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и задаче выявления преступлений, предусмотренной ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В этой связи суд апелляционной инстанции пришёл к правильному выводу о законности возбуждения уголовных дел на основании результатов указанных следственных действий и полученных на их основании производных доказательств. Вопреки доводам защитника изъятие в ходе осмотров места происшествия предметов не требует проведения дополнительных следственных или процессуальных действий, включая выемку, при передаче материалов проверки следователю.

Проанализировав выполненные осуждёнными действия, суд пришёл к правильному выводу о необходимости их квалификации в качестве двенадцати самостоятельных преступлений.

Так, судом установлено, что, получив посредством изъятия из единого источника определённой совокупности наркотических средств и психотропного вещества, Наговицин А.В. с соучастником размещали её дробные части в отдельные тайники для сбыта неопределённому кругу лиц.

Вопреки доводам защитника, наличие у Наговицина А.В. умысла на распространение всей полученной партии наркотических средств и психотропного вещества не исключает самостоятельности умысла в отношении сбыта каждой части этих средств.

Как верно отмечено судами, способ продажи наркотических средств предусматривал достижение договорённости с каждым конкретным потребителем, которому только после получения оплаты сообщались координаты конкретного тайника.

Учитывая установленные судом обстоятельства совершенных преступлений, оснований для их квалификации как единого продолжаемого преступления не имеется.

Достижение между соучастниками договорённости на распространение наркотиков, выполнение каждым из них части объективной стороны правильно расценено судами в качестве свидетельства совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Заблуждение Наговицина А.В. о том, что часть приобретённого им вещества является не наркотическим, а психотропным, расценивается в качестве фактической ошибки в предмете посягательства, которая не повлияла на осознание осуждённым противоправности своих действий и не влечёт его освобождение от уголовной ответственности или изменение правовой квалификации его действий.

На основании п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ и постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 судом сделан правильный вывод об отнесении масс наркотических средств и психотропного вещества к значительным и крупным размерам.

Стадия совершения преступлений - покушение - верно установлена судом с учётом разъяснений, содержащихся в п. 13.2 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", и обусловлена стремлением Наговицина А.В. сбыть наркотические средства и психотропное вещество, выполнение с этой целью действий по их приобретению и фасовке, размещении их части в тайники.

Действия Наговицина А.В., исходя из установленных фактических обстоятельств содеянного, судом правильно квалифицированы как семь преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и как пять преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Выводы об этом подробно мотивированы в приговоре и апелляционном определении.

При назначении Наговицину А.В. наказания судами в полной мере выполнены требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности преступлений, их стадии, личность осуждённого, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При оценке личности Наговицина А.В. судом верно отмечено, что он положительно характеризуется по месту жительства, работы, учёбы, соседями и матерью, имеет грамоты и дипломы.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Наговицину А.В. по каждому из преступлений, судом правильно признаны и учтены: неудовлетворительное состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, чистосердечное признание в виде объяснений до возбуждения уголовного дела, а по всем преступлениям с наркотическими средствами - признание вины и раскаяние.

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих обязательному учёту в качестве смягчающих наказание в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, но оставленных судом без внимания, не имеется.

Объяснения осуждённого справедливо признаны судом чистосердечным признанием и учтены судом на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Причины невозможности их отнесения к явке с повинной судами приведены и являются верными. Показания осуждённого, данные в развитие этих объяснений в совокупности с предоставлением доступа к своему телефону правомерно расценены судом в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступлений.

Обстоятельств, отягчающих наказание виновного, судом не установлено.

Вид и размер наказания за каждое преступление назначен с соблюдением установленных ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ пределов.

Невозможность применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ убедительно мотивирована в приговоре и апелляционном определении отсутствием исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, фактическими обстоятельствами деяний и степенью их общественной опасности, необходимостью достижения целей наказания.

С учётом неоконченного характера преступлений сложение наказаний верно произведено судом на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ с мотивировкой применённого принципа.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

Между тем, приговор в отношении Наговицина А.В. подлежит изменению по следующим основаниям.

Назначая осуждённому дополнительное наказание в виде штрафа по ч.ч. 3, 4 ст. 228.1 УК РФ, санкции которых предусматривают альтернативное его назначение, суд в нарушение п. 4 ст. 307 УПК РФ обосновал размер назначаемого осуждённому штрафа, но не мотивировал саму необходимость его применения.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, поэтому судебные решения в части назначения Наговицыну А.В. дополнительного наказания в виде штрафа, как за каждое преступление, так и по их совокупности, подлежат изменению в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции проверил все изложенные в апелляционных жалобах осуждённого и защитника доводы, дал им надлежащую оценку с приведением мотивов, по которым признал их несостоятельными. Апелляционное определение в целом соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, однако подлежит изменению по тем же основаниям, что и приговор суда.

Вопреки утверждению защитника Максимовой С.В. в суде кассационной инстанции апелляционное определение содержит доводы её апелляционной жалобы и позицию прокурора.