Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 декабря 2022 года Дело N 7У-12095/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Скорина Г.В., с участием:

осужденных Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. путем использования систем видеоконференц-связи,

защитника осужденного Толстоноженко А.А. - адвоката Сапрыкиной Ю.В.,

защитника осужденной Бородиной Л.А. - адвоката Мирончук И.Н.,

прокурора Белов Е.А.,

при секретаре Макарове А.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Абациевой Е.А. и Сапрыкиной Ю.В. в защиту интересов Толстоноженко А.А., адвоката Мирончук И.Н. в защиту интересов осужденной Бородиной Л.А. и кассационную жалобу осужденной Бородиной Л.А. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 12 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 марта 2022 года, а также возражения государственного обвинителя Петровой Е.М.

Приговором Савеловского районного суда г. Москвы от 12 июля 2021 года

Толстоноженко Антон Андреевич, родившийся,

ДД.ММ.ГГГГ года в <данные изъяты>,

холостой, детей не имеющий, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 9 лет; по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - на 11 лет лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Толстоноженко А.А. окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Бородина Лидия Андреевна, родившаяся

ДД.ММ.ГГГГ года в г. <данные изъяты>,

не судимая;

осуждена по ч.3 ст.30, п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 9 лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени задержания и содержания их под стражей с 28 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражей Толстоноженко и Бородиной оставлена прежней до вступления приговора в законную силу

Судьба вещественных доказательств определена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 марта 2022 года приговор суда изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка суда на протокол осмотра предмета от 16 сентября 2020 года (т.5 л.д. 10-24), в ходе которого осмотрен диск, содержащий запись разговора Толстоножепко А.А. и Бородиной Л.А. с сотрудниками ОНК УВД по СЗАО г.Москвы, приобщенный в качестве вещественного доказательства;

- исключено из описания обстоятельств совершенного преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, указание о том, что Толстоноженко А.А. остался наблюдать за окружающей обстановкой;

- в соответствии п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ Толстоноженко и Бородиной по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, признано смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование ими раскрытию и расследованию данного преступления;

- назначенное по ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ наказание с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ смягчено Бородиной Л. А. и Толстоножепко А. А. до 7 лет лишения свободы каждому;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 и 30 ч.3, "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Толстоноженко А.А. назначено 11 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено Толстоноженко и Бородиной в срок отбытия наказания день их фактического задержания - 27 февраля 2020 года.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И., выступление осужденной Бородиной Л.А. и её защитника - адвоката Мирончук И.Н., поддержавших доводы жалоб и просивших состоявшиеся судебные решения изменить, переквалифицировав действия Бородиной на ч.1 ст.228 УК РФ и снизить наказание, выступления осужденного Толстоноженко А.А., его защитника - адвоката Сапрыкиной Ю.В., поддержавших кассационную жалобу и просивших судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, мнение прокурора Белова Е.А., полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговора Толстоноженко А.А. и Бородина Л.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - кокаин общей массой 1,61 гр., совершении группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Кроме этого, Толстоноженко А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - кокаина и марихуаны, совершенный в крупном размере.

Преступления совершены 27 февраля 2020 г. в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно - мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Толстоноженко А.А. и Бородина Л.А. вину не признали.

В совместной кассационной жалобе адвокатов Сапрыкиной Ю.В. и Абациевой Е.А., действующих в защиту интересов осужденного Толстоноженко А.А., ставится вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений, как не отвечающих требованиям закона, вынесенных с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. В обоснование своих доводов указывают, что в нарушение положений ст. 146 УПК РФ постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Толстоноженко и Бородиной от 28.02.2020г. вынесено ненадлежащим процессуальным лицом и с нарушение установленного законом порядка, что влечет за собой признание всех полученных по делу доказательств недопустимыми. В частности, в материалах дела имеется рапорт оперуполномоченного ФИО19 от 28.02.2020г., в котором сообщается о факте задержания 27 февраля 2020 года Толстоноженко и Бородиной с наркотическими средствами, в связи с чем предлагает передать материал проверки в СУ УВД по СЗАО г. Москвы для принятия решения в порядке ст. 144-145 УПК РФ.( л.д.44 т.1) Однако по результатам рассмотрения этого рапорта, в тот же день 28 февраля 2020 года материал оперативно-розыскной деятельности постановлением зам. начальника УВД по СЗАО ГУ МВД России по г.Москве был направлен в СО ОМВД по району Щукино г. Москвы с целью принятия решения в порядке ст.144-145 УПК РФ. (л.д.46 т.1) Однако уголовное дело СО ОМВД по району Щукино г. Москвы по данному материалу не возбуждалось. Уголовное дело по этому же материалу проверки было возбуждено 28.02.2020г. следователем СЧ СУ УВД по СЗАО ГУ МВД России по г.Москве. Вместе с тем, в материалах уголовного дела отсутствует постановление о передаче материалов проверки из СО по району Щукино г.Москвы в СУ УВД по СЗАО г. Москвы, а равно как и не принималось решение об передаче материалов проверки по подследственности. Отмечают, что сопроводительное письмо начальника ОНК УВД по СЗАО г.Москвы ФИО20. от 28.02.2020г. на л.д.42 т.1, которым данный материал был направлен в СУ УМВД России по СЗАО г. Москвы по подследственности, составлено в нарушение требований ст. 11 Федерального закона "Об ОРД", так как для этого требуется вынесение соответствующего постановления. Указывают, что по времени на 28.02.2020г. на момент возбуждения уголовного дела в распоряжении следователя данный материал находиться не мог, т.к. уголовное дело возбуждено 28.02.2020г. в 5 часов 10 минут утра, т.к. медосвидетельствование Толстоноженко было проведено 28.02.2020г. с 5 часов 25 минут до 5 часов 50 минут, а в сопроводительном письме указано, что передается в том числе и акт медосвидетельствования Толстоноженко. Считают предоставленное прокурором в суд апелляционной инстанции сопроводительное письмо начальника ОМВД по району Щукино г. Москвы от 27.02.2020г. о направлении в УВД по СЗАО г. Москвы материала проверки КУСП N 4457 от 27.02.2020г. по факту обнаружения наркотиков( л.д.157 т.7) вызывает сомнение, т.к. в нем отсутствует указание о количестве листов и наименование документов, передаваемого материала проверки, т.к. фактически материал проверки был собран 28 февраля 2020 года. Кроме того, рапорт по факту задержания Бородиной зарегистрирован в КУСП 27.02.2020г. за N 4457.( л.д.45 т.1) Суд апелляционной инстанции не дал этому оценки. Просят приговор и апелляционное определение отменить и возвратить уголовное дело прокурору, освободив Толстоноженко из-под стражи.

В кассационной жалобе адвокат Мирончук И.Н, действуя в защиту осужденной Бородиной Л.А., выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, т.к. выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, действия Бородиной квалифицированы неправильно. Полагает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", на которые суд сослался в приговоре, являются недопустимыми доказательствами, поскольку проведены с нарушением требований ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности", т.к. оснований для их проведения у сотрудников полиции не имелось, оперативные сотрудники не представили суду документов, подтверждающих наличие у них таких оснований, не сообщили источник получения ими информации о причастности Бородиной к сбыту наркотических средств. По изложенным основаниям считает недопустимыми доказательствами и показания сотрудников полиции, являющихся свидетелями по делу. Отмечает, что как следует из приговора и апелляционного определения, в рамках получения оперативной информации о причастности Бородиной к сбыту кокаина сотрудникам полиции был предоставлен фотоснимок Бородиной, однако этот фотоснимок в материалах уголовного дела отсутствует. Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия " наблюдение" не содержит достоверной информации, указывающей о намерении Бородиной сбыть наркотические средства 27.02.2020г., такие сведения в уголовном деле отсутствуют. Рапорты оперативных сотрудников о наличии у них информации о причастности Бородиной к сбыту наркотиков не являются доказательствами по делу, т.к. они ничем не подтверждены. Бородина страдает наркоманией, длительное время употребляет кокаин, в связи с чем ее суточная доза составляет около 2 гр., которые и были обнаружены при ее задержании и которые она хранила при себе для личного употребления. Считает, что вывод суда о направленности умысла Бородиной на сбыт кокаина основан на предположениях, т.к. доказательств, подтверждающих этот вывод суда по делу нет, а данные на предварительном следствии признательные показания Бородиной о том, что два свертка с кокаином она хранила для сбыта, даны ею под психологическим давлением сотрудников полиции, допрашивалась она, находясь в наркотическом опьянении. Ни органами следствия, ни судом не установлено лицо, которому Бородина намеревалась продать изъятый у нее кокаин. В изъятых у нее и Толстоноженко сотовых телефонах никакой информации, подтверждающий их умысел на сбыт кокаина, не обнаружено. Доказательств наличия между ними предварительного сговора группы лиц в уголовном деле тоже нет, каждый из них приобретал кокаин самостоятельно, на свои деньги, а не на общие. Полагает, что показания Бородиной о приобретении кокаина для личного употребления не опровергнуты. Полагает, что действия Бородиной должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ. Указывает на незаконность вынесенного по делу постановления о возбуждении уголовного дела, т.к. оно возбуждено не уполномоченным на то должностным лицом, поскольку материал проверки был направлен в СО УМВД по району Щукиной г. Москвы для разрешения в порядке ст.144-145 УПК РФ, а дело возбуждено следователем СЧ СУ УМВД России по СЗАО г, Москвы, однако постановления о передаче этого материал из СО УМВД по району Щукино в СУ УМВД ПО СЗАО г. Москвы в уголовном деле нет. Отсутствие соответствующего постановления не может быть подменено сопроводительным письмом, в котором отсутствует перечень направленных документов и количество листов проверочного материала. Просит приговор и апелляционное определение отменить, возвратив уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденная Бородина Л.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими изменению, ввиду неправильного применения уголовного закона. Полагает, что ее действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта. Ни органами следствия, ни судом не установлено, кому она намеревалась продать кокаин массой 1,61 гр., показания сотрудников полиции о ее причастности к сбыту кокаина ни чем не подтверждены, их показания голословны, т.к. они не смогли назвать источник происхождения имеющейся у них информации о причастности Бородиной к сбыту наркотиков. Сотрудники полиции являются заинтересованными в исходе дела лицами. Доказательств направленности ее умысла на сбыт изъятых двух свертков с кокаином по делу нет. Данные ею на предварительном следствии первоначальные признательные показания после задержания являются недопустимыми доказательствами, т.к. она допрашивалась в состоянии наркотического опьянения, на нее было оказано психологическое воздействие сотрудниками полиции. Факт обнаружения и изъятия у нее наркотического средства, его вид, размер и расфасовка не являются доказательствами направленности умысла на сбыт наркотического средства. Отмечает, что доводы о приобретении наркотического средства для личного потребления судами не опровергнуты. В материалах уголовного дела нет доказательств, подтверждающих наличие предварительного сговора между ней и Толстоноженко на совершение преступления группой лиц. Не подтверждено и то, что изъятое у Толстоноженко наркотическое средство и у Бородиной ранее составляли одну массу. Отмечает, что в ходе личного досмотра у нее был изъят мобильный телефон, в котором отсутствовала какая-либо информация, указывающая на сбыт наркотических средств. Выводы суда о направленности умысла на сбыт наркотического средства основаны на предположениях. Суд дал ненадлежащую оценку доказательствам, приговор постановлен с обвинительным уклоном. Просит состоявшиеся судебные решения изменить, переквалифицировать ее действия с ч.3 ст.30, п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ и снизить наказание.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Петрова Е.М. считает их доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, т.к. судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, а действия Толстоноженко и Бородиной квалифицированы верно. Их вина подтверждается совокупностью представленных суду доказательствами. Судом подробно изучалась версия подсудимых и их защиты о приобретении наркотических средств для личного употребления и была обоснованно отвергнута, выводы суда в денной части мотивированы. Все доказательства получили надлежащую оценку, были получены органами следствия в соответствии с требованиями уголовно - процессуального законодательства, поэтому обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными. Наказание осужденным с учетом решения апелляционного суда назначено справедливое и соразмерное, предлагает состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационных жалоб и принесенных на них возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия пришла к следующему.

Выводы суда о виновности Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. в совершении преступлений при указанных в приговоре обстоятельствах соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и пришел к обоснованно выводу о доказанности вины Толстоноженко и Бородиной в совершении инкриминированных им деяний.

Не устранимых существенных противоречий, требующих истолкования в пользу осужденных, по делу не установлено.

Вопреки доводам кассационных жалоб выводы суда о направленности умысла Толстоноженко и Бородиной на сбыт изъятых у Бородиной 27.02.2020г. 2-х свертков с кокаином, которые она попыталась выбросить при виде сотрудников полиции, как и выводы суда о направленности умысла Толстоноженко на сбыт изъятых у него 27.02.2020г. 22-х свертков с кокаином и баночки с марихуаной подтверждаются признательными показаниями Толстоноженко и Бородиной, данных ими на предварительном следствии неоднократно в качестве подозреваемых и обвиняемых, где они полностью вину признавали и подробно пояснили об обстоятельствах совершенных ими преступлений, о том, как занимались распространением наркотических средств, которые приобретали через тайники-закладки, приносили домой, расфасовывали на дозы и продавали по цене 14 000 рублей за 1 грамм или 7000 рублей за 0,5гр., т.к. нуждались в деньгах. Подтверждали, что 27.02.2020г. должны были продать 2 грамма кокаина девушке, с которой договаривались о встрече возле торгового центра по телефону, но Бородина была задержана сотрудниками полиции, после чего Толстоноженко хотел избавиться от имевшихся у него наркотических средств, приготовленных к сбыту, фасовочного материала и весов, на которых он развешивал наркотические средства при расфасовке, которые сложил в рюкзак, но при выходе из квартиры был так же задержан оперативными сотрудниками; показаниями сотрудников полиции ФИО24., ФИО23., ФИО22. и ФИО21., проводивших оперативное мероприятие "Наблюдение" за Бородиной и Толстоноженко 27.02.2020 в связи с поступившей им оперативной информацией о том, что Бородина и Толстоноженко занимаются распространением наркотических средств, а 27 февраля 2020 года планируют сбыть наркотическое средство в районе ТЦ " Пятое Авеню" - кафе " Бокас Дель Торо" и видевших, как осужденные приехали вместе на машине под управлением Толстонорженко к данному торговому центру " Пятое Авеню", где Бородина вышла из машины, зашла в торговый центр, после чего вышла из него и направилась в зданию кафе " Бокас Дель Торо", где и назначалась встреча с покупателем наркотического средства и где Бородина, увидев сотрудников полиции, попыталась избавиться от улик, выбросив 2 свертка с кокаином в мусорную урну, но была задержана, а позже возле своего дома был задержан Толстоноженко, у которого при личном досмотре были изъяты 22 свертка с кокаином и баночка с марихуаной, а так же весы, упаковочный материал, пузырьки со следами наркотических средств, приспособление для измельчения; показаниями понятых - свидетелей ФИО25 и ФИО26, присутствовавших при личном досмотре осужденных; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в урне, расположенной рядом с местом задержания Бородиной, изъяты 2 свертка с кокаином, которые она выбросила в урну, увидев сотрудников полиции и пытаясь избавиться от улик; актом личного досмотра Толстоноженко, согласно которого у него из сумки изъяты 3 жестяные банки, в двух из которых находились по 5 полимерных пакетиков с веществом светлого цвета, а в третьей 12 аналогичных пакетиков с веществом, а также декоративная жестяная банка, внутри которой находилось вещество растительного происхождения, были изъяты электронные весы, приспособление для измельчения наркотических средств, предметы для употребления наркотических средств, упаковочный материал; экспертными заключениями о виде и массе изъятых у Толстоноженко и Бородиной наркотических средств, а так же об обнаружении на изъятых у Толстоноженко весах, измельчителе, пузырьках следов наркотического средства кокаин; иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Оснований ставить под сомнение достоверность показаний Толстоноженко и Бородиной на предварительном следствии в качестве подозреваемых и обвиняемых у суда не имелось, т.к. они были допрошены с соблюдением требований УПК РФ, в присутствии защитников, показания давали добровольно, после разъяснения им всех прав, в т.ч. и предусмотренного ст.51 Конституции РФ права не свидетельствовать против себя.

Более того, эти показания Бородиной и Толстоноженко полностью согласуются с другими доказательствами по делу, указанными выше.

Доводы кассационных жалоб о недопустимости как доказательств виновности осужденных результатов ОРМ "наблюдение" и показаний свидетелей-оперативных сотрудников ФИО27., ФИО28., ФИО29. и ФИО30. по той причине, что они не назвали источник происхождения поступившей к ним оперативной информации о причастности Толстоноженко и Бородиной к распространению наркотических средств, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку негласные источники оперативной информации не подлежат разглашению в силу ФЗ РФ " О государственной <данные изъяты>". Проводя ОРМ "Наблюдение", оперативные сотрудники выполняли свой служебный долг, действовали во исполнение ФЗ РФ " О полиции" и ФЗ РФ " Об оперативно-розыскной деятельности".

Кроме того, поступившая им информация о причастности Толстоноженко и Бородиной к незаконному обороту наркотических средств нашла свое полное подтверждение в ходе судебного заседания и свою причастность к этим преступлениям осужденные не отрицают, они оспаривают лишь направленность умысла на сбыт изъятых у них наркотических средств, утверждая, что приобрели их для личного употребления, а ни в целях сбыта.

Однако, приведенные в приговоре доказательства опровергают эти доводы осужденных, а выводы суда о направленности их умысла на сбыт наркотических средств, в т.ч. и умысла Толстоноженко на сбыт изъятых у него 22-х свертков с кокаином и баночки с марихуаной мотивированы судом и сомнений не вызывают.

Доводы осужденных об оказании на них психологического давления оперативными сотрудниками при допросах в качестве подозреваемых и обвиняемых на предварительном следствии, где Толстоноженко и Бородина давали признательные показания, как и доводы о том, что во время этих допросов они находились в состоянии наркотического опьянения, были тщательно проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований не имеется по тем же мотивам.

Во исполнение положений ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, с необходимой степенью конкретизации отражены действия и роль каждого из осужденных, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, с указанием места, времени, способа совершения преступлений, формы вины, мотива и цели преступлений, а также доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Толстоноженко и Бородиной в совершении инкриминированных им преступлений.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия Толстоноженко и Бородиной судом квалифицированы правильно, квалификация мотивирована, оснований для иной квалификации, в том числе для переквалификации действий осужденной Бородиной на ч.1 ст.228 УК РФ, о чем ею ставится вопроса в кассационной жалобе, не имеется.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все заявленных стороной защиты ходатайства, в т.ч. и о недопустимости доказательств, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.