Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 6 декабря 2022 года Дело N 7У-12061/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Мядзелец О.А.,

судей Рукавишникова П.П. и Ведерникова А.А.,

с участием прокурора Соколова С.И.,

осуждённого Шутилина В.Ю., его защитника - адвоката Лахарева А.А.,

осуждённого Нивина А.В., его защитника - адвоката Лапковского А.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Филимоновой Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам и дополнениям к ним осужденных Шутилина В.Ю., Нивина А.В., адвокатов Лахарева А.А. и Лапковского А.Г. на приговор Тамбовского районного суда Тамбовской области от 9 сентября 2020 года и апелляционное определение Тамбовского областного суда от 20 мая 2022 года в отношении Шутилин В.Ю. и Нивин А.В..

Заслушав доклад судьи Рукавишникова П.П., выступление осуждённых Шутилина В.Ю. и Нивина А.В., адвокатов Лахарева А.А. и Лапковского А.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб и дополнений к ним, мнение прокурора Соколова С.И. об оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Тамбовского районного суда Тамбовской области от 9 сентября 2020 года

Шутилин В.Ю., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый, осужден:

- по ч.1 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей в доход государства. Освобожден от наказания на основании п. 3 ч. 1 ст.24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования;

- по ч.3 ст.30 - ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей.

Нивин А.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30 - ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей.

Шутилин В.Ю. и Нивин А.В. признаны виновными в совершении покушения на мошенничество группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; Шутилин, кроме того, признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путём обмана в 2017 и 2018 годах в г. Тамбове и Тамбовской области в период и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением Тамбовского областного суда от 20.05.2022 г. приговор изменен:

- исключено из приговора указание суда о применении ст. 73 УК РФ при назначении наказания Шутилину В.Ю. и Нивину А.В.;

- определено считать Шутилина В.Ю. и Нивина А.В., каждого из них, осужденными по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- определено меру пресечения Шутилину В.Ю. и Нивину А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить, взять их под стражу в зале суда;

- срок отбывания наказания исчислен с 20 мая 2022 г.;

- время содержания под стражей Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. под стражей с 6 по 7 февраля 2018 г. зачтено в срок лишения свободы из расчета: один день за полтора дня;

- время нахождения под домашним арестом Шутилина В.Ю. с 6 марта 2018 года по 3 января 2019 года, и Нивина А.В. с 21 февраля 2018 года по 18 декабря 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также засчитан в срок отбытого наказания по данному приговору период отбывания Шутилиным В.Ю. и Нивиным А.В.наказания с 31 марта 2021 года по 7 октября 2021 года;

- приговор в части гражданского иска отменен. Отказано ФИО9 в удовлетворении исковых требований о взыскании с Шутилина В.Ю. 100 000 рублей и о взыскании с Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. 300 000 рублей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Лапковский А.Г. просит приговор и апелляционное определение отменить, прекратить производство по делу. По делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции уголовного закона. Доводы апелляционных жалоб по существу не рассмотрены, при повторном апелляционном рассмотрении жалоб не были приняты во внимание мотивы кассационного определения от 7 октября 2021 года. Новых данных, меняющих суждения первой инстанции о применении ст. 73 УК РФ в ходе апелляционного рассмотрения исследовано не было. Вина осуждённого Нивина А.В. не доказана.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Шутилин В.Ю., приводя положения Конституции РФ, закона, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека, оценивая и излагая обстоятельства дела, содержание судебных решений, обстоятельства подачи заявлений, жалоб и ходатайств, их движения, получения ответов на них, версии фальсификации доказательств, раскрывая содержание доказательств, просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по делу прекратить. Полагает, что приговор и апелляционное определение являются незаконными, необоснованными, вынесенными с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются исследованными доказательствами. По делу нарушен принцип состязательности сторон, суды необъективно рассмотрели уголовное дело, нарушен принцип презумпции невиновности. Доводы стороны защиты в полном объёме не проверены судебными инстанциями, обжалуемые судебные решения не соответствуют требованиям ст.ст. 299 и 307 УПК РФ. Дело рассматривается в судах Тамбовской области без рассмотрения ходатайства об изменении территориальной подсудности. Состав суда первой и апелляционной инстанций сформирован незаконно. Государственный обвинитель ФИО8 не мог участвовать в качестве государственного обвинителя в суде первой инстанции.

Вина осуждённых не доказана, их показания не опровергнуты. ФИО9 участвовала в провокации взятки, не может являться потерпевшей и гражданским истцом в силу своего статуса. Неустранимые противоречия в показаниях ФИО9 не были истолкованы в его пользу. ФИО9 нарушен ФЗ "О защите персональных данных", поскольку она пояснила, что записывала все разговоры с Шутилиным В.Ю. и Нивиным А.В. без их согласия, <данные изъяты> Судами не устранены существенные противоречия в показаниях свидетелей обвинения, не исследованы и не оценены значимые обстоятельства. В отношении него имела место провокация. Печать для пакетов N 18 применялась в нескольких следственных действиях в одно время. Он, т.е. Шутилин В.Ю., полагает, что ключевые доказательства вины должны быть получены процессуальным путём, а не содержаться только в материалах ОРМ и производных от них. Движение всех вещественных доказательств по уголовному делу не установлено, нарушены правила хранения, учёта и передачи вещественных доказательств. Изъятые у него и Нивина телефоны находились не в камере хранения, а у следователя. В его телефоне была удалена информация, подтверждающая его невиновность. Телефон, изъятый у Нивина, был заменён. Все изученные и осмотренные файлы, скопированные с сервера УФССП РФ, в действительности имеют сведения о копировании всех файлов с флэш-накопителя.

Сторона защиты не ознакомлена с материалами дела. При возбуждении дела отсутствовали поводы и основания. Результаты ОРМ были сфальсифицированы. Проводя оперативные мероприятия и вводя при этом в гражданский оборот денежные средства, сотрудники УВД и ФСБ должны были вручить ФИО9 не фальшивые, а настоящие деньги. Протокол обыска нарушил принципы адвокатской деятельности, противоречит ст. 450.1 УПК РФ, является недопустимым доказательством. Суд препятствовал в исследовании значимых материалов уголовного дела. По делу имеет место фальсификация и подлог. Из уголовного дела удалены жалобы, которые были заявлены в суде первой инстанции. Апелляционная инстанция проигнорировала доводы жалоб, не выполнила указания кассационной инстанции, закреплённые в определении от 07.10.2021 года. Судами необоснованно отклонялись ходатайства стороны защиты. Протокол судебного заседания и аудиозаписи сфальсифицированы. Используемые технические средства при исследовании доказательств не зафиксированы в протоколе судебного заседания. К протоколу судебного заседания не приобщены постановления о рассмотрении замечаний на протокол, аудиозаписи. Он имеет тяжёлое заболевание, живёт под воздействием стресса длительный срок, в колонии ему поручена трудная работа, он незаконно осуждён к лишению свободы.

Рапорт оперуполномоченного не прошёл регистрацию в КУСП УМВД. Начальник УБЭП и ПК УМВД по Тамбовской области при рассмотрении административного иска пояснил, что нет сведений о проведении оперативно-розыскных мероприятий и рассекреченных материалов ОРМ в отношении Шутилина В.Ю. за 2017-2018 годы. Суды необоснованно отклонили ходатайство стороны защиты о допросе свидетелей для подтверждения обстоятельств фальсификации. Записи были представлены для исследования экспертам, которые их исследовали, оформили исследования в виде заключения экспертов за четырьмя подписями. Подпись одного из них идентична подписи прокурора отдела прокуратуры Тамбовской области.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Нивин А.В., приводя положения Конституции РФ, закона, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, оценивая и излагая обстоятельства дела, содержание материалов дела, обстоятельства подачи заявлений, жалоб и ходатайств, их движения, получения ответов на них, раскрывая содержание доказательств, ведомственных нормативных актов, просит приговор и апелляционное определение отменить. Полагает, что приговор и апелляционное определение являются незаконными, необоснованными, вынесенными с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Ходатайство об изменении территориальной подсудности переоформлено в ходатайство об отводе. По делу имеются обстоятельства, которые могут поставить под сомнение объективность суда Тамбовского региона. Материалы дела содержат разные номера уголовных дел. Постановление о возбуждении уголовного дела является незаконным. Обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ.

Не установлено происхождение телефонов и информации, извлечённой из них. По делу никто не был признан гражданским ответчиком, ФИО9 не была признана гражданским истцом. В двух протоколах зафиксирован осмотр диска с разной информацией, которая на них записана, отсутствует информация о способе внесении изменений в информацию, записанную на оптический диск, нет сведений, каким образом появился осматриваемый файл, кто изготовил копию файла. В сопроводительном письме указано о направлении детализации с указанием базовых станций и номеров ИМЕИ, но в протоколе осмотра данные об ИМЕИ - номере телефонного аппарата отсутствуют, поэтому не представляется возможным установить, что телефонные аппараты принадлежат подсудимым. Оптический диск и производные сведения являются недопустимыми доказательствами. В нарушение принципа состязательности сторон суд отказал в полном исследовании доказательств. Материалы дела не содержат сведений о предоставлении детализации соединений по абонентским номерам в опечатанном виде, а также о том, что отдельные листы поступили в распоряжение следователя, отсутствуют данные об источнике появления оптического диска и о месте нахождения отдельных листов. Нарушены требования ст.ст. 74, 166, 186.1 УПК РФ. Подлежат исключению из числа доказательств компакт диск и протокол осмотра этого диска, нарушены положения ст.ст. 164.1, 166, 182, 183 УПК РФ. Суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты. Нарушения норм УПК РФ влечёт исключение из числа доказательств всех результатов оперативно-розыскных мероприятий. Руководители полиции и ФСБ необоснованно обратились с вопросом об ограничении конституционных прав Нивина А.В. и Шутилина В.Ю. в областной суд, минуя первую инстанцию. В действиях сотрудников ФСБ и УМВД усматривается провокация взятки. Компакт диск, названный Зиминой в объяснении, протоколы осмотра и заключение эксперта подлежат исключению из числе доказательств. На восьми постановлениях следователя о назначении фоноскопических экспертиз нет подписей экспертов о разъяснении им прав и обязанностей, Экспертизы проведены без необходимых материалов. Имеются сомнения в полученных результатах экспертиз. Заключения по спорным фонограммам являются недостаточно ясными, неполными, противоречивыми.

Принятие судом апелляционной инстанции решения об исключении указания о применении к осуждённым ст. 73 УК РФ после отмены предыдущего апелляционного определения свидетельствует о предвзятости и необъективности суда апелляционной инстанции. Суд апелляционной инстанции не дал оценку всем доводам апелляционных и кассационных жалоб при новом рассмотрении. По делу не доказано распределение ролей в групповом преступлении. Суд не дал оценку различию объёма работ - юридических услуг у Нивина и Шутилина.

В кассационной жалобе адвокат Лахарев А.А., приводя разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека содержание судебных решений, оценивая и излагая обстоятельства дела, содержание материалов дела, аудиозаписей, просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по делу прекратить. Полагает, что приговор и апелляционное определение являются незаконными, необоснованными, вынесенными с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд не учёл обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Фактические обстоятельства дела судами не проверены в полном объёме. Приговор построен на недопустимых доказательствах. Ходатайство об изменении территориальной подсудности по существу не рассмотрено. Состав судов был незаконным, обвинитель является ответчиком по гражданскому делу.

Вина Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. не доказана. Зимина дала противоречивые показания. Имела место провокация со стороны правоохранительных органов и ФИО9 Суд немотивированно отверг пояснения специалистов Назарова, Дорошина, Евсеева. Основные доказательства вины должны быть получены процессуальным путём, а не содержаться только в материалах ОРМ и производных от них. Содержание телефона не совпадает с протоколом осмотра. Судом не проанализированы показания ФИО11 Материалы исполнительного производства исследовались судом, но не приобщались.

Переданный ФИО9 диск с информацией не является доказательством, т.к. фиксация осуществлена по личной инициативе ФИО9 на собственные технические средства. Находящаяся на диске информация имеет признаки монтажа. Приобщённые к материалам дела в качестве доказательств телефоны не соответствуют изъятым у подсудимых. Сторона защиты была лишена возможности представлять доказательства. Судами не оценены доводы стороны защиты о недопустимости доказательств. Ходатайства о дополнении судебного следствия были необоснованно отклонены. Сторона защиты была необоснованно ограничена в праве знакомиться с материалами дела и вещественными доказательствами. Суд апелляционной инстанции незаконно отказал в ознакомлении с материалами дела и вещественными доказательствами. Заявление об ознакомлении с материалами дела, поданное в мае, оставлено без ответа. Суды приняли обвинительный уклон, отклоняли и ненадлежаще рассматривали ходатайства стороны защиты. Доказательств законного получения вещественных доказательств в судебном заседании не представлено. Происхождение аудиозаписей не установлено. ФИО9 и ФИО12 получили от следователя телефон, которые они суду не представили. Отсутствует возможность сопоставить содержимое телефона с видео, аудиозаписями, протоколами осмотра предметов. При воспроизведении смонтированных цифровых файлов не слышно разговоров, указанных в обвинительном заключении и приговоре. При прослушивании файлов дословное содержание разговоров не совпадает. Суды скопировали обвинительное заключение. Суд первой инстанции не дал оценки доказательствам. После сдачи дела в канцелярию суда адвокату Лахареву высланы ранее приобщённые и исследованные в совещательной комнате доказательства защиты и страницы прений. Судьёй апелляционной инстанции также в его адрес были направлены запросы и документы, сданные в канцелярию. Последнее слово Шутилина В.Ю. и ходатайство защитника удалены из материалов дела. В приговоре неверно отражены показания ФИО13, свидетелей Симонова, Швайбовича, Ураева, Меренкова, Козырева. Приговор противоречит протоколу судебного заседания. Судьёй апелляционного суда возвращались доказательства стороны защиты. В удовлетворении ходатайств стороны защиты было отказано только в связи с тем, что в материалах дела достаточно доказательств для принятия итогового решения.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель просит оставить их без удовлетворения. Вина Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. доказана, версии стороны защиты проверены и оценены, нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона не допущено. При назначении наказания учтены данные о личности виновных, обстоятельства, смягчающие наказание и степень общественной опасности содеянного.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судами первой и апелляционной инстанци по настоящему делу.

1/ Согласно уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации, а также ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый при предъявлении ему уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Исходя из определения Конституционного Суда РФ от 26 ноября 2018 года N 2818-О, вышеуказанный перечень обстоятельств, препятствующих участию судьи в производстве по уголовному делу, в том числе могущих свидетельствовать о его личной, прямой или косвенной, заинтересованности в исходе уголовного дела, не является исчерпывающим.

Как следует из постановления Конституционного Суда РФ от 09 ноября 2018 года N 39-П, право на полную, справедливую и эффективную судебную защиту на основе равенства всех перед законом и судом включает в себя не только право на законный суд, но и гарантии объективности, независимости и беспристрастности судей, а обеспечение этих гарантий является важнейшей целью государства, реализуемой как при построении механизма судебной власти в целом (установление судебной системы, правового статуса судей, процедуры их отбора и назначения и др.), так и при определении надлежащего суда (состав суда, институты отводов, подсудность дел и т.д.). Будучи принципом уголовного судопроизводства, независимость судей не должна подвергаться сомнению ни с субъективной точки зрения участников судебного процесса, ни с объективной точки зрения, выражающей публичный интерес в авторитетной и пользующейся доверием общества судебной власти, решения которой, выносимые именем Российской Федерации, должны быть не только формально законными, но и легитимными, т.е. восприниматься как справедливые, беспристрастные и безупречные, а следовательно, служащие целям эффективной судебной защиты.

Согласно постановлению Европейского Суда по правам человека от 27 августа 2019 года по жалобе N 78168/13 "В. против Российской Федерации", беспристрастность обычно определяется отсутствием предубеждения или предвзятости и может оцениваться различными способами. В целях, предусмотренных ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, беспристрастность должна оцениваться в соответствии с субъективным подходом, с учетом личного убеждения и поведения судьи, то есть - путем установления, доказывает ли оно предвзятость или личное предубеждение в указанном случае, а также в соответствии с объективным подходом, состоящим в определении того, предоставляет ли суд, в частности, посредством состава, достаточные гарантии для исключения любого правомерного сомнения в своей беспристрастности. Исходя из этого постановления Европейского Суда по правам человека, даже в случае, когда не сам потерпевший, а лишь член его семьи является коллегой судьи суда первой инстанции, то уже могут возникнуть обоснованные сомнения в беспристрастности этого судьи. При этом, если эти сомнения судьей суда первой инстанции убедительно не рассеяны, то рассмотрение уголовного дела этим судьей не соответствует требованиям ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Эти требования закона и официальные разъяснения Конституционного Суда РФ не были соблюдены судами первой и апелляционной инстанции.

До окончания предварительного слушания обвиняемые заявили об изменении территориальной подсудности уголовного дела (лд 167-172, 191-196 т.16), указав о наличии оснований для возникновения сомнений в беспристрастности судей Тамбовской области, в том числе - по причине работы отца обвиняемого в период с 1990 по 2012 год руководителем Управления судебного Департамента области (лд 172 т.16).

Постановлениями от 25.04.2019 года судья Тамбовского районного суда Тамбовской области расценил заявления об изменении территориальной подсудности уголовного дела как заявления об отводе судье районного суда и отклонил заявления обвиняемых об отводе (лд 200-203 т.16).

Между тем заявления обвиняемых об изменении территориальной подсудности уголовного дела не содержат суждений об отводе судьи районного суда (лд 167-172, 191-196 т.16), рассмотревшего эти заявления как отвод себе без оценки того, что поданные ходатайства об изменении территориальной подсудности согласно указанным требованиям закона не относятся к компетенции районного суда.

В соответствии с частью 1.1 статьи 35 УПК РФ ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела по основаниям, указанным в части 1 этой статьи, стороны подают в вышестоящий суд через суд, в который поступило уголовное дело. Такое ходатайство рассматривается судьей вышестоящего суда в порядке, установленном частями 3, 4 и 6 статьи 125 УПК РФ.

По смыслу ч. 1.1 ст. 35 УПК РФ, в случае, если поданные в суд первой инстанции ходатайства об изменении территориальной подсудности уголовного дела по основаниям, указанным в подп. "в" п. 2 ч. 1 ст. 35 УПК РФ, отвечали требованиям ч. ч. 1 - 2.1 ст. 35 УПК РФ, то они с уголовным делом подлежали направлению для рассмотрения в вышестоящий суд; в случае, если не отвечали этим требованиям - то подлежали возвращению обвиняемым, которые вправе были устранить недостатки и вновь подать эти ходатайства.

С учётом положений части 2 статьи 19.1 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела, связанное с передачей уголовного дела из суда, действующего на территории одного субъекта Российской Федерации, в суд, действующий на территории другого субъекта Российской Федерации, но в пределах одного судебного кассационного округа, подлежит разрешению судьей соответствующего кассационного суда общей юрисдикции.

В случае, когда в ходатайстве ставится вопрос о передаче уголовного дела в суд, действующий на территории другого судебного кассационного округа, такое ходатайство, по смыслу закона, подлежит разрешению судьей Верховного Суда Российской Федерации.