Определение Судебной коллегии по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ДЕВЯТОГО КАССАЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 6 апреля 2022 года Дело N 7У-1138/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горенко В.А.,

судей Познер Г.А., Резниченко Е.В..,

при ведении протокола секретарем Колесниковой Е.Н.,

с участием

прокурора Подражанца В.И.,

адвокатов Ведя И.А., Теплинского Е.А.,

осужденных ФИО1, ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного ФИО2 и адвоката Теплинского Е.А., осужденного ФИО1 и адвоката Ведя И.А., представителя потерпевшего - адвоката ФИО10 на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 6 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 24 ноября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Горенко В.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений и доводах кассационных жалоб, выступления адвокатов и осужденного об отмене приговора и апелляционного определения, прокурора об оставлении кассационных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

по приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 6 сентября 2021 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый, -

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

взят под стражу в зале суда;

произведен зачет в срок лишения свободы времени содержания под домашним арестом и под стражей в соответствии со ст. 72 УК РФ;

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый, -

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, перечисленных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 24 ноября 2021 года приговор в отношении ФИО1 изменен, исчислен срок наказания со дня вступления приговора в законную силу;

исключено указание о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей на основании п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ;

зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 23 ноября 2016 года до 8 декабря 2016 года, а также с 6 сентября 20021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня;

уточнен срок содержания под домашним арестом с 8 декабря 2016 года по 22 ноября 2017 года, который зачтен в лишение свободы,

в остальном приговор оставлен без изменения.

ФИО1 и ФИО13 осуждены за мошенничество, то есть хищение имущества ООО "ФИО14" путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Благовещенск Амурской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Теплинский настаивает на неверной квалификации действий осужденных.

Ссылаясь на гражданское и налоговое законодательство, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", а также аудиторское исследование об установлении размера причиненного вреда, утверждает, что денежные средства на расчетных счетах управляющих компаний являлись их собственностью и у ОАО "ФИО14" такого права не возникло.

Полагает, что в действиях ФИО1 и ФИО13 отсутствовали признаки хищения чужого имущества и их действия могли быть квалифицированы по ст. 165 УК РФ.

Обращает внимание на то, что судебные решения противоречат сформированной по данной категории дел судебной практике.

Отмечает отсутствие в заключении эксперта N 9/б сведений о размере похищенных средств и причиненных убытках, а также расчета суммы ущерба и ссылается на выводы специалиста о переплате управляющими компаниями денежных средств потерпевшей организации 5 748 701 рубля 43 копеек.

Утверждает о том, что в материалах дела нет доказательств, подтверждающих тот факт, что денежные средства в сумме 18 737 868 рублей 68 копеек предназначались именно ОАО "ФИО14".

Настаивает на том, что у ФИО13 не было умысла на хищение денежных средств и не согласен с утверждением суда об обмане работников Арбитражного суда Амурской области, поскольку вынесенные этим судом решения потерпевшей стороной не обжаловались и не отменялись вышестоящим судом; работники суда с заявлениями об обмане не обращались, в ходе следствия об обстоятельствах дела не допрашивались.

Ссылаясь на вступившее в законную силу постановление Амурского областного суда от 8 декабря 2016 года, установившее, что ФИО1 являлся руководителем управляющих компаний, созданных с целью извлечения прибыли, отмечает действие на момент окончания совершения инкриминируемого деяния редакции Уголовного Кодекса Российской Федерации, которая предусматривала ответственность по ст. 1594 УК РФ.

Обращает внимание на то, что не исследованы сведения о добытых группой компаний ФИО13 полезных ископаемых, и не проведена строительная экспертиза возведенных домов, из которой возможно установить объем и стоимость затраченных средств товарно-материальных ценностей.

Просит судебные решения отменить, действия ФИО13 переквалифицировать на менее тяжкую статью уголовного кодекса и производство по делу прекратить в связи с истечением срока давности.

В кассационной жалобе осужденный ФИО13 просит судебные решения отменить, его действия переквалифицировать на менее тяжкую статью и производство по делу прекратить в связи с истечением срока давности.

Приводит, аналогичные изложенным в жалобе адвокатом Теплинским и ссылается на заключение специалиста о том, что объем поставок товарно-материальных ценностей, выполненных его компаниями, соответствует стоимости и объемам материалов, затраченных на строительство ФИО1 домов.

Отмечает, что судами не дано оценки доводам защиты о том, что иных средств финансирования фактически было бы недостаточно для выполнения работ.

Утверждает о том, что выполнение его организациями поставок строительного материала в адрес ФИО1, осуществляющего руководство управляющими компаниями, подтверждается уплаченными налогами, о чем свидетельствует налоговая документация.

Обращает внимание на то, что свидетели ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, чьи показания указывают на фиктивность поставок и отсутствие товарно-материальных ценностей у организаций, в силу занимаемых должностей не могли быть осведомлены о наличии запасов строительных материалов и заключенных контрактах на их поставку с контрагентами.

Просит исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО11, ссылаясь на наличие у свидетеля оснований для его оговора, в связи с личными неприязненными отношениями, сложившихся в результате имущественных разногласий.

Настаивает на недопустимости показаний свидетеля ФИО21, которая испытывает к нему неприязнь, в связи с ее выселением из служебного жилья вследствие прекращения трудовых отношений и ее пояснения противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Отмечает, что показания свидетелей ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27 доказательственного значения по обстоятельствам дела не несут.

Перечисляя показания свидетелей ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 ФИО35, ФИО36, ФИО37 ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, полагает, что им дана ненадлежащая оценка.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит судебные решения отменить, как незаконные, необоснованные и несправедливые.

Настаивает на том, что описание преступного деяния судом скопировано из обвинительного заключения, без учета установленных в судебном заседании обстоятельств.

Полагает, что судом неверно применен уголовный закон, поскольку диспозиция ст. 159 УК РФ не содержит двойного способа совершения преступления.

Не согласен с оценкой судом доказательств по делу и утверждает о том, что выводы суда противоречивы и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Настаивает на том, что сумма ущерба не установлена.

Отмечает, что свидетели ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62,ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО68, ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО72, чьи показания суд отверг, не состояли с ним и ФИО13 в дружеских, родственных, либо деловых отношениях и были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Указывает на оговор свидетелями ФИО11 и ФИО21, в связи наличием неприязненных отношений.

Ссылается на заключение эксперта, которым установлена переплата управляющими компаниями за потребленные коммунальные ресурсы.

Выражает несогласие с расчетом суммы ущерба и отказом суда в назначении экспертизы, для установления объема денежных средств, поступивших за коммунальные ресурсы на период 23 февраля 2014 года.

Приводит свою оценку показаний свидетелей.

Не согласен с выводом суда об отсутствии оснований для квалификации его действий по чч. 5-7 ст. 159 УК РФ, поскольку ОАО "ФИО14" не принадлежит муниципальному образованию и является коммерческой организацией, с которой у него, как руководителя другой коммерческой организации, имелись договорные отношения.

Настаивает на допустимости как доказательства заключения эксперта ФИО75.

Полагает незаконным приобщение к материалам уголовного дела постановления руководителя СУ УМВД России по Амурской области от 13 августа 2018 года, поскольку указанный документ отсутствовал в материалах дела и прокурор при согласовании обвинительного заключения его не изучал. Обвиняемые и их защитники уведомление о прекращении выполнения экспертного исследования не получали, в связи с чем были лишены возможности обжаловать постановление.

Отмечает нарушение судами права на защиту, поскольку ему отказано в удовлетворении ходатайства о допуске к участию наряду с адвокатом защитника, имеющего высшее экономическое образование.

Не согласен с позицией суда, не признавшего в качестве смягчающего наказание обстоятельства, возмещение ущерба, поскольку между ним и потерпевшей стороной заключено мировое соглашение, в котором урегулирован финансовый спор.

В кассационной жалобе адвокат Ведь в защиту осужденного ФИО1 просит судебные решения отменить, приводя доводы, аналогичные по своему содержанию, которые изложены ФИО1.

Ссылается на отсутствие в приговоре и в апелляционном определении оценки показаниям свидетелей ФИО76, ФИО77, ФИО78 сообщивших о наличии оснований для оговора со стороны ФИО11 и ФИО21.

Обращает внимание на то, что показаниями свидетелей опровергнуты доводы органов следствия о фиктивности договорных отношений между руководителем управляющих компаний ФИО1 и организациями, принадлежащими ФИО13, относительно поставок строительных материалов. Однако суд с ними не согласился, без приведения убедительных мотивов к этому.

Полагает необоснованным вывод апелляционного суда о том, что отсутствие непосредственного изъятия денежных средств с расчетных счетов ОАО "ФИО14" не влияет на квалификацию действий осужденных, и ссылаясь на разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, согласно которому мошенничество считается оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца и отмечает, что денежные средства в размере 18 737 868 рублей 68 копеек со счетов потерпевшей организации не списывались, а были списаны с расчетных счетов управляющих компаний.

Настаивает на том, что у ОАО "ФИО14" права собственности на денежные средства в размере 18 737 868 рублей 68 копеек не возникло, поскольку деньги были получены управляющими компаниями на основании агентских договоров по предоставлению коммунальных услуг населению.

Обращает внимание на то, что суд необоснованно проигнорировал доводы стороны защиты об отсутствии в действиях осужденных признаков хищения и наличия оснований для квалификации по ст. 165 УК РФ.

Отмечает, что ФИО1 участие в судебных заседаниях при рассмотрении гражданских дел Арбитражным судом Амурской области не принимал, исполнительные листы не получал и не предъявлял их для списания денежных средств, однако в приговоре не конкретизированы действия каждого из осужденных, направленные на обман работников арбитражного суда.

Ссылаясь на то, что причинение вреда потерпевшему стало возможным в результате предоставления неустановленными лицами из числа ООО "ФИО82" в кредитную организацию исполнительных листов, в результате чего были списаны денежные средства со счетов управляющих компаний и полагает, что судом не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Не согласен с выводом суда относительно квалификации действий ФИО1 и ФИО13, поскольку взаимоотношения между ООО "ФИО83", ООО "ФИО84", ООО "ФИО85 5", ООО "ФИО86 9", ООО "Домоуправление ФИО87", ООО "ФИО88 13", ООО "ФИО89" и ОАО "ФИО14" возникли в результате предпринимательской деятельности; в то время как орган муниципального образования, в том числе исполнительно-распорядительный, в подписании и заключении договоров участие не принимал.

Настаивает на том, что в период инкриминируемых ФИО1 деяний Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен статьями 1591 - 1596, предусматривающими ответственность за мошенничество в различных областях, в том числе в сфере предпринимательской деятельности.

Обращает внимание на заключение специалиста ФИО91 о том, что управляющие компании за период с 17 апреля 2008 года по 1 июня 2014 года переплатили ОАО "ФИО14" 5 748 701 рубль 43 копейки. Кроме того специалистом установлено, что при проведении судебной экспертизы по делу экспертом не принят во внимание ряд платежей, что повлияло на установление ущерба, а также не содержится расчета, которым установлен ущерб в размере 18 737 868 рублей 68 копеек.

Полагает, что суд самостоятельно, без привлечения экспертов, произвел расчет причиненного ущерба.

Отмечает, что при назначении наказания ФИО1, суд не обсудил возможность замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего - адвокат ФИО93 ссылается на несправедливость судебных решений ввиду назначения ФИО1 сурового наказания.

Отмечает, что в приговоре не мотивирована невозможность назначения наказания, не связанного с лишением свободы.

Полагает совокупность смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих существенно уменьшающей общественную опасность совершенного преступления и свидетельствует о возможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания.

Настаивает на том, что ущерб ФИО1 погашен в добровольном порядке, в связи с чем потерпевшей стороной не заявлялся иск в рамках уголовного дела.

Утверждает о том, что судом не учтены добровольное возмещение ущерба, положительная характеристика ФИО1, условия жизни его семьи, и мнение потерпевшего, просившего не назначать суровое наказание.

В возражениях прокурор отдела прокуратуры области Митичкина, приводя доводы в подтверждение законности и обоснованности судебных решений, просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения.