Приговор Судебной коллегии по уголовным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЯТОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ПРИГОВОР

от 29 сентября 2021 года Дело N 55-618/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Карлина А.П.,

судей Шилкиной Е.А., Мартынова Р.А.,

при секретаре Зыковой В.В.,

с участием прокурора Савина С.В.,

осужденного Бородаенко Д.А., его защитника-адвоката Барбашовой М.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Соловьевой Н.В. на приговор Кемеровского областного суда от 28 декабря 2020 года, которым

Бородаенко Д.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 354.1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 120 000 рублей с рассрочкой выплаты штрафа на срок 12 месяцев, по 10 000 рублей ежемесячно;

в доход федерального бюджета взысканы с осужденного процессуальные издержки в размере 2 470 рублей;

приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шилкиной Е.А., выступления прокурора Савина С.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного Бородаенко Д.А., адвоката Барбашовой М.С., возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Бородаенко Д.А. признан виновным в покушении на реабилитацию нацизма, то есть публичное одобрение преступлений, установленных приговором Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси, совершенное публично.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при следующих обстоятельствах.

Судом первой инстанции установлено, что в период подготовки к проведению в РФ акции патриотического движения "Бессмертный полк" с целью сохранения и увековечивания памяти о поколении Великой Отечественной войны и ее участниках, боровшихся с нацисткой Германией, приуроченной к празднованию Дня Победы Советского народа в Великой Отечественной войне, организованной путем трансляции на сайте "Бессмертный полк онлайн" фотоизображений лиц, противостоящих немецко-фашистским захватчикам и их пособникам, ДД.ММ.ГГГГ, не позднее ДД.ММ.ГГГГ), Бородаенко Д.А., находящийся в своем жилище по адресу: <адрес>, умышленно, с целью публичного одобрения преступлений, установленных приговором Международного военного трибунала для суда и наказаний главных военных преступников европейских стран оси от 1 октября 1946 года (далее - приговор МВТ), используя персональный компьютер, совершил следующие действия:

получил в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" фотоизображение главы Национал-социалистической немецкой рабочей партии (далее - НСДАП) А. Гитлера, активное участие которого в совершении военных преступлений и преступлений против человечности в годы Второй мировой войны подтверждено приговором МВТ, а национал-социалистическая идеология НСДАП, провозгласившая целью создание расово чистого арийского государства на обширной территории, признана приговором МВТ одной из главных причин начала Второй мировой войны;

осуществил доступ к администрируемому им профилю с наименованием "Бородаенко Д.А." в социальной сети "<данные изъяты1>", где с помощью приложения "Бессмертный полк онлайн" оформил и отправил заявку с указанным фотоизображением А. Гитлера для его публичной демонстрации неограниченному кругу лиц в ходе проведения в Российской Федерации акции патриотического движения "Бессмертный полк".

Преступление не было доведено до конца в связи с тем, что заявка с указанным фотоизображением была заблокирована и не получила публичного распространения, то есть по независящим от Бородаенко Д.А. обстоятельствам.

Данные действия Бородаенко Д.А. судом первой инстанции были квалифицированы по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 354.1 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Соловьева Н.В. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, повлекшим несправедливость приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Обращает внимание, что суд неверно квалифицировал действия Бородаенко Д.А. как покушение на преступление, поскольку состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 354.1 УК РФ является формальным, и является оконченным с момента совершения действий, направленных на реабилитацию нацизма, независимо от того, наступили какие-либо последствия или нет. Полагает, что оформив и отправив заявку с фотоизображением А. Гитлера для публичной демонстрации неограниченному кругу лиц на сайт "Бессмертный полк онлайн", Бородаенко Д.А. уже совершил преступление, и дальнейшее блокирование заявки на квалификацию его действий влиять не может. Размещенная Бородаенко Д.А. в сети Интернет заявка стала доступна для широкого круга лиц, в которые входят модераторы, историки и администраторы этого сайта.

Также полагает, что суд при назначении Бородаенко Д.А. наказания в виде штрафа необоснованно применил положения ч.3 ст. 66 УК РФ, поскольку данная статья не может быть применена в случае назначения менее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Барбашова М.С. просит апелляционное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения. Указала, что судом верно дана оценка действиям ее подзащитного, поскольку заявка не была доведена до конечной цели, то есть была недоступна для неопределенного круга лиц, в том числе пользователей социальных сетей. Считает, что оснований для назначения более строгого наказания не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора, возражений адвоката, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции полагает, что обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовного закона, а именно необоснованной квалификацией действий Бородаенко Д.А., как покушение на преступление и несправедливостью приговора (ст.389.15, 389.18 УПК РФ) с постановлением по делу нового обвинительного приговора.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В период подготовки к проведению в РФ акции патриотического движения "Бессмертный полк" с целью сохранения и увековечивания памяти о поколении Великой Отечественной войны и ее участниках, боровшихся с нацисткой Германией, приуроченной к празднованию Дня Победы Советского народа в Великой Отечественной войне, организованной путем трансляции на сайте "Бессмертный полк онлайн" фотоизображений лиц, противостоящих немецко-фашистским захватчикам и их пособникам ДД.ММ.ГГГГ, не позднее ДД.ММ.ГГГГ, Бородаенко Д.А., находящийся в своем жилище по адресу: <адрес>, умышленно, с целью публичного одобрения преступлений, установленных приговором Международного военного трибунала для суда и наказаний главных военных преступников европейских стран оси от 1 октября 1946 года (далее - приговор МВТ), используя персональный компьютер, совершил следующие действия:

получил в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть Интернет) фотоизображение главы Национал-социалистической немецкой рабочей партии (далее - НСДАП) А. Гитлера, активное участие которого в совершении военных преступлений и преступлений против человечности в годы Второй мировой войны подтверждено приговором МВТ, а национал-социалистическая идеология НСДАП, провозгласившая целью создание расово чистого арийского государства на обширной территории, признана приговором МВТ одной из главных причин начала Второй мировой войны;

осуществил доступ к администрируемому им профилю с наименованием "Бородаенко Д.А." в социальной сети "<данные изъяты1>", где с помощью приложения "Бессмертный полк онлайн" оформил и отправил заявку с указанным фотоизображением А. Гитлера для его публичной демонстрации неограниченному кругу лиц в ходе проведения в Российской Федерации акции патриотического движения "Бессмертный полк".

Тем самым Бородаенко Д.А. публично одобрил участие руководящего состава НСДАП, в том числе фюрера А. Гитлера, в совершении военных преступлений входящего в руководящий состав НСДАП, в совершении преступлений, установленных приговором МВТ для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси.

В заседании судов первой и апелляционной инстанции Бородаенко Д.А. признал, что совершил действия по отысканию в поисковой системе "<данные изъяты1>" по запросу "гитлер" фотографии А. Гитлера, с целью привлечения к себе внимания заполнил анкету вымышленного человека, прикрепил к ней фотографию и отправил заявку в приложении "Бессмертный полк онлайн". Понимал, что своими действиями по демонстрации изображения А. Гитлера, являвшегося врагом СССР, мог оскорбить участников акции "Бессмертный полк", разместивших портреты своих родственников, участвовавших в войне.

Анализируя приведенные показания осужденного в суде первой инстанции, судебная коллегия находит их в целом последовательными, непротиворечивыми и достоверными в той части, в которой они не противоречат иным доказательствам по делу.

Так, виновность Бородаенко Д.А. в совершении инкриминируемого деяния подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции.

Согласно протокола осмотра копии приговора МВТ от 1 октября 1946 года, представленной ФКУ "Государственный архив Российской Федерации", А. Гитлером возглавлялся руководящий состав нацистской партии в качестве фюрера, который в обвинительном заключении объявлен преступным (т. 2 л.д. 231-247).

Из показаний специалиста ФИО1, являющейся доцентом кафедры истории государственных учреждений и общественных организаций Российского государственного гуманитарного университета следует, что А. Гитлер был основной фигурой национал-социализма и основателем тоталитарной диктатуры Третьего рейха, в 1934-1945 годах был фюрером Германии, в 1933-1945 годах - рейхсканцлером Германии, в 1921-1945 годах - председателем НСДАП. Оценивая личность вышеназванного и проводимую им внутреннюю политику, делает вывод об ее преступности. В остальном указывает на выводы приговора МВТ, поясняя, что А. Гитлер был создателем НСДАП и признан виновным в инкриминируемых ей военных преступлениях (т. 3 л.д. 189-193).

Согласно протоколу обыска от ДД.ММ.ГГГГ в жилище Бородаенко Д.А. по адресу: <адрес> изъят системный блок с 2 жесткими дисками, роутер, договор об оказании услуг связи (т. 2 л.д. 10-19).

В протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ указано, что на одном из изъятых жестких дисков обнаружен файл с видеозаписью действий по размещению фотоизображения А. Гитлера на сайте "Бессмертный полк онлайн", на которой отражено сообщение о принятии заявки для размещения на указанном сайте (т. 2 л.д. 95-104).

В суде первой инстанции данная запись была исследована и было установлено, что на ней виден текст с предложением "Бородаенко Д.А." рассказать о своем герое и сообщение о том, что ДД.ММ.ГГГГ профиль его героя примет участие в шествии "Бессмертного полка онлайн", была заполнена графа ФИО и загружено фотоизображение А. Гитлера, затем были приняты условия пользовательского соглашения и указан адрес электронной почты, после чего заявка была отправлено и сообщено об ее принятии.

Также в протоколе осмотра указано об обнаружении в данных, представленных в удаленном виде, сведений о посещении пользователем в ДД.ММ.ГГГГ 6 (шести) страниц по запросу "гитлер" в поисковой системе "<данные изъяты1>", также приведены ссылки на интернет-ресурсы (т. 2 л.д. 95-104).

В протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ интернет ресурсов, установленных в ходе осмотра ДД.ММ.ГГГГ зафиксировано, что первой из вышеназванных ссылок является интернет-ресурс "Википедия", при переходе на которую отображается страница со статьей об А. Гитлере на русском языке с указанием характеризующего его материала, как главы, признанной приговором МВТ преступной организации и об его связи с многочисленными преступлениями (т. 2 л.д. 211-219).

Из показаний свидетеля Свидетель N 2, руководителя исполкома Общероссийского общественного движения "Бессмертный полк России", следует, что в связи со сложной эпидемиологической обстановкой в 2020 году был организован проект "Бессмертный полк онлайн" с использованием интернет-ресурса "Банк Памяти" - электронной базы данных, в которой могли размещаться анкеты ветеранов Великой Отечественной войны и труда. Для размещения анкет необходимо было пройти авторизацию, в том числе - через приложение в социальной сети "<данные изъяты1>".

Анкеты проходили обязательную модерацию силами волонтеров с целью исключения доступа недобросовестного контента к акции "Бессмертный полк онлайн", в том числе фотоизображений нацистских преступников и изменников Родины. По итогам вышеназванного этапа проверки анкет волонтерами, проводилась дополнительная проверка группой модераторов, в которую вошли историки, поисковики и специалисты по военно-исторической реконструкции (т. 1 л.д. 209-213).

О доступности данных заявок, в том числе с изображением А. Гитлера, для модерации волонтерам, также пояснили свидетели Свидетель N 5, Свидетель N 6 и Свидетель N 4 (т. 3, л.д. 200-205, 174-178, 181-186). Свидетели Свидетель N 6 и Свидетель N 4 также указали, что видели заблокированную заявку, направленную пользователем "Бородаенко Д.А." с изображением А. Гитлера.

В протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ зафиксировано наличие в сети интернет-ресурса официального сайта Общероссийского общественного гражданско-патриотического движения "Бессмертный полк России", в котором размещен текст Устава и авторизация на котором возможна посредством социальных сетей и электронной почты. С данного интернет-ресурса возможен переход в "Банк памяти" (т. 3 л.д. 1-54).

В протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ указано об установлении электронных адресов приложения "Бессмертный полк" в социальной сети "ВКонтакте" (т. 3 л.д. 55-60).

Свидетель Свидетель N 1, в суде первой инстанции пояснил, что он и ООО "<данные изъяты2>" занимались разработкой сайта "Банк памяти", созданным для сохранения памяти о ветеранах Великой Отечественной войны, а также сайта "Бессмертный полк онлайн", который в связи с пандемией являлся альтернативой обычному "Бессмертному полку". С помощью указанного сайта можно было выложить информацию о своем родственнике, ветеране Великой Отечественной войны и почтить память советских людей и дружественных государств, которые боролись с врагом, что могло быть сделано в том числе в мини-приложении "Бессмертный полк онлайн", в социальной сети "ВКонтакте".

Согласно протоколу выемки от ДД.ММ.ГГГГ у Свидетель N 1 был изъят оптический диск, содержащий файлы со снимками (скриншотами) заявки N, и с фотографией из этой заявки (т. 2 л.д. 193-195), в вышеназванных файлах, согласно протоколу выемки от ДД.ММ.ГГГГ имелась копия снимка экрана с заявкой, в которой в разделе "фото" находилось черно-белое изображение А. Гитлера и отметка об ее блокировке (т. 2 л.д. 196-208).

В суде первой инстанции была установлена правильность их описания в указанном протоколе, а Бородаенко Д.А. подтверждено о том, что на скриншоте заявки в разделе "аватар" находится его изображение.

Свидетель Свидетель N 3 являющийся генеральным директором ООО "<данные изъяты2>" дал аналогичные изложенным выше показаниям Свидетель N 1, дополнительно указав, что в распоряжении его организации имеются сведения о размещении заявки пользователем социальной сети "ВКонтакте" с наименованием "Бородаенко Д.А.", которая была заблокирована модератором Свидетель N 7

К протоколу допроса Свидетель N 3 были приложены представленные им сведения о вышеуказанных обстоятельствах в виде таблицы.

Из показаний свидетеля Свидетель N 7, данных в ходе предварительного следствия, следует, что он, как специалист в области истории, участвовал в модерации общественной акции "Бессмертный полк онлайн". Также, им были подтверждены сведения, представленные Свидетель N 3, об обстоятельствах размещения пользователем социальной сети "<данные изъяты1>" по имени "Бородаенко Д.А." ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 1 минуту (по московскому времени) заявки с фотоизображением А. Гитлера, которая была им заблокирована ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 161-165).

Из сведений, представленных <данные изъяты3> и протокола осмотра договора об оказании услуг связи следует, что между провайдером и Бородаенко Д.А. заключен договор, на основании которого ему предоставляются услуги сети Интернет по адресу его проживания (т. 3 л.д. 71-74, т. 2 л.д. 173-189).

Согласно протоколу осмотра от ДД.ММ.ГГГГ дата рождения, город проживания, образование пользователя на странице социальной сети "<данные изъяты1>" с именем "Бородаенко Д.А." соответствуют данным о личности осужденного, а также содержится фотография, аналогичная изображению в разделе "аватар" на заявке с сайта "Бессмертный полк онлайн" (т. 1 л.д. 76-87). На данной странице, согласно протоколу осмотра от ДД.ММ.ГГГГ содержится публикация от ДД.ММ.ГГГГ о следственном действии (обыске) в жилище осужденного с текстом: "Был не прав, признаю. Бессмертный полк не лучшее место для шуток" (т. 3 л.д. 61-69).

В протоколе выемки от ДД.ММ.ГГГГ указано об изъятии в ООО "<данные изъяты1>" оптического диска, содержащего регистрационные сведения пользователя этой социальной сети, переписку и иную информации с аккаунта указанного пользователя (т. 2 л.д. 115-118). Согласно протоколу осмотра от ДД.ММ.ГГГГ указана принадлежность данного аккаунта к электронной почте "<данные изъяты4>", а также содержится его ответ пользователю "Свидетель N 14" от ДД.ММ.ГГГГ "да я в бессмертный полк загружал гитлера", кроме того, данная почта зафиксирована на вышеприведенной видеозаписи по размещению фотоизображения А. Гитлера на сайте "Бессмертный полк онлайн" (т. 2 л.д. 119-129).

Указанные выше сведения о направлении данного сообщения подтвердила свидетель Свидетель N 14, пояснив, что указанное сообщение было отправлено осужденным, после указания им о розыске лиц, разместивших фотографии нацистских преступников в интернет-ресурсе "Бессмертный полк" (т. 3 л.д. 213-216).

Также, размещение Бородаенко Д.А. фотографии А. Гитлера на сайте "Бессмертный полк онлайн" подтверждено свидетельскими показаниями Свидетель N 13, Свидетель N 15 (т. 3 л.д. 209, 220-223). Свидетели Свидетель N 8 и Свидетель N 9 в ходе судебного заседания суда первой инстанции также подтвердили, что осужденный им сообщил о размещении фотографии А. Гитлера в интернет-ресурсе "Бессмертный полк". Также, Свидетель N 9 в ходе предварительного расследования указывала, что ее сын - Бородаенко Д.А. ранее интересовался национализмом (т. 3 л.д. 90).

Согласно заключению судебной портретной экспертизы на фото-видеоизображениях А. Гитлера, изъятых в рамках выемки из ФКУ "Российский государственный архив кинофотодокументов" (т. 1 л.д. 134-137) и видеозаписи действий по размещению заявки на сайте "Бессмертный полк онлайн", снимке с изображением этой заявки изображено одно и то же лицо (т. 4, л.д. 13-41). Данные выводы экспертизы были подтверждены специалистом ФИО1 (т. 3 л.д. 189-193).

Свидетелем Свидетель N 12, являющимся председателем <адрес> организации Общероссийской общественной организации ветеранов "Российский Союз ветеранов" указано, что после проведения Дня Победы в 2020 году в средствах массовой информации появились сведения о размещении фотографий нацистских преступников и изменников Родины на Интернет портале акции "Бессмертный полк онлайн", эти действия считает преступными, поскольку они дискредитируют значение подвига советского народа в борьбе с фашистскими захватчиками, кроме того, данные действия опасны ввиду искажения истории и оскорбляют память погибших участников войны и живых ветеранов (т. 3 л.д. 116-120).

Виновность Бородаенко Д.А. в совершении преступления при установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах подтверждается исследованными доказательствами, проанализировав которые, суд апелляционной инстанции находит их относимыми, допустимыми, а в совокупности достаточными для признания его виновным в инкриминируемом ему деянии.

Из представленных доказательств следует, что Бородаенко Д.А. осуществил приискание графических файлов по запросу "гитлер", осознавая что А. Гитлер является нацистским преступником, а содеянное им - преступлением лично создал (оформил) для публичной демонстрации в общем доступе неограниченному кругу лиц заявку с изображением А. Гитлера, возглавлявшего в качестве фюрера руководящий состав НСДАП, который приговором МВТ признан преступной организацией в связи с активным участием в военных преступлениях и преступлениях против человечности.

При этом, перед размещением заявки Бородаенко Д.А. ознакомился с текстом содержащегося на сайте обращения к пользователю и заведомо знал, что ему предлагается рассказать о "своем герое" с тем, чтобы его профиль принял участие в шествии акции "Бессмертный полк онлайн". Бородаенко Д.А. осознавал и желал, чтобы размещенная им информация публично представила А. Гитлера в качестве героя в ходе трансляции акции "Бессмертный полк онлайн" среди фотографий ветеранов Великой Отечественной войны и тружеников тыла, которые боролись с нацисткой Германией.