Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 декабря 2022 года Дело N 55-591/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Напалкова С.В.,

судей Быканова П.А., Стародубцевой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобылиной Я.Э.,

с участием:

прокурора отдела Генеральной Прокуратуры РФ Фазыловой Н.П.,

осужденных Сорвачева А.В. и Рыбакова С.В., защитников - адвокатов Кадочниковой Н.Б. и Вербовской Е.В. (в режиме видеоконференц-связи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Рыбакова С.В. и его защитника - адвоката Вербовской Е.В., а также адвоката Кадочниковой Н.Б. в защиту осужденного Сорвачева А.В., на приговор Челябинского областного суда от 29 апреля 2022 года, которым:

Сорвачев Андрей Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, несудимый,

признан виновным и осужден:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 17 годам лишения свободы, со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей в доход государства;

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 20 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в доход государства в размере 500 000 рублей;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу;

срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени его содержания под стражей с 25 сентября 2020 года;

Рыбаков Сергей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый 19 августа 2019 года по ч. 2 ст. 167 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком на 2 года,

признан виновным и осужден:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 18 годам лишения свободы, со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей в доход государства;

- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 24 ноября 2014 года N 370-ФЗ) к 1 году лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 21 год со штрафом в размере 500 000 рублей в доход государства;

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 19 августа 2019 года отменено;

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору и окончательно Рыбакову С.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 21 год 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 500 000 рублей в доход государства;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу;

срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени его содержания под стражей с 25 сентября 2020 года, а также времени содержания под домашним арестом в период времени с 30 октября 2017 года по 30 апреля 2018 года;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Напалкова С.В. о содержании приговора, существе принесенных на них апелляционных жалоб и возражений, выслушав пояснения осужденных Сорвачева А.В. и Рыбакова С.В., их защитников - адвокатов Кадочниковой Н.Б. и Вербовской Е.В., поддержавших доводы жалоб об изменении приговора каждый в своей части, мнение прокурора Фазыловой Н.П. об отсутствии оснований для отмены либо изменения приговора, судебная коллегия

установила:

Сорвачев и Рыбаков признаны виновными и осуждены за то, что действуя по предварительному сговору между собой, незаконно произвели наркотические средства в особо крупном размере, а также, используя сеть "Интернет", покушались на сбыт наркотических средств в крупном размере.

Помимо этого, Сорвачев также признан виновным и осужден за сбыт наркотического средства в крупном размере, а Рыбаков - за незаконные хранение и перевозку огнестрельного оружия и боеприпасов.

Не согласившись с постановленным приговором, осужденный Рыбаков обратился с апелляционной жалобой, указал, что приговор является незаконным не обоснованным, а назначенное наказание является чрезмерно суровым.

Считает, что должен быть полностью оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, так как его причастность к производству наркотических средств не доказана.

Суд привел в приговоре лишь те показания Сорвачева, которые тот давал на стадии предварительного следствия и не учел его последовательные показания в ходе судебного разбирательства о его непричастности к производству наркотических средств.

На досудебной стадии сотрудники следствия воспользовалось его плохим психологическим и физическим состоянием, связанным с систематическим употреблением наркотиков, а также когнитивным расстройством и юридической неграмотностью, и лишили его права на защиту, не позволив сделать звонок для замены адвоката.

В судебном заседании ему не предоставили возможность полностью высказать свою позицию, суд также отказал в вызове экспертов, а эксперт, который давал показания по сайту "Гидра", был допрошен не в полном объеме. Имеются и нарушения при допросе свидетеля Гончарова, который не хотел подтверждать ранее данные показания, но под давлением государственного обвинителя вынужден был это сделать.

Свидетель ФИО10 признался, что оперуполномоченные пытались заставить подкинуть наркотическое вещество в его офис, а денежные средства просил снять с карты ФИО10 не только он, но и Сорвачев, который приезжал к указанному свидетелю за денежными средствами неоднократно, что говорит о разных источниках финансовых поступлений у каждого из осужденных. В его разговоре с Сорвачевым, запись которого была получена в ходе ОРМ, речь шла о том, что он приобретал лишь прекурсоры и занимался сбытом марихуаны, тогда как производство мефедрона занимался только Сорвачев, однако суд иначе интерпретировал содержание их беседы, исказив ее суть и не учел его показаний о том, что на диске, который не удалось воспроизвести, содержался его разговор с Сорвачевым, из которого явно следовало, что у них нет общих дел. Неверно расценен был судом и его диалог с Сорвачевым, в ходе которого они обсуждали падение стоимости криптовалюты, количество которой на счете суд необоснованно принял за количество "закладок" наркотического средства. Вывод суда о том, что аббревиатура в наименовании магазина "ИП Иванов М.М." на сайте "Гидра" означает продажу в нем мефедрона и "травы", также является ошибочным

Оперативно-розыскные мероприятия начались раньше указанного срока, а именно еще летом 2020 года, когда оперативные сотрудники подстроили ДТП после которого, на автомобиль ФИО8 было установлено прослушивающее устройство.

Суд не учел, что в незаконном сбыте наркотических средств участвовали и другие лица, о чем он указывал на предварительном следствии.

Суд также не дал оценки тому, что изготовленный им мефедрон, массой 2,41 гр., был предназначен для личного потребления и отличался химическим составом от других изъятых по делу наркотических средств.

Судом было отказано в удовлетворении ходатайства об исследовании имеющегося в его мобильном телефоне приложения, которое отслеживает все передвижения, а также в истребовании сведений ГЛОНАСС о передвижении автомобиля, что опровергло бы показания свидетеля обвинения ФИО13 о том, что он ездил с ним для осуществления "закладок" наркотических средств.

Полагает, что выводы суда о том, что он не имел легального источника дохода, неверны, поскольку в судебном заседании он в хронологическом порядке привел все свои финансовые поступления с 2008 года. Его доводы о том, что изъятая кофемашина была получена им в обмен на телевизор, суд также не учел.

Также не подтверждаются выводы суда о том, что ФИО13 привлекался в качестве дегустатора наркотических средств, поскольку дегустатором у Сорвачева являлся он сам.

Обращает внимание, что в приговоре не опровергнуты его доводы о том, что с января 2020 года по июнь 2020 года он не мог участвовать в незаконном сбыте и производстве наркотических средств, поскольку путешествовал за границей, ездил в Крым.

Считает ошибочными выводы суда о том, что он случайно приобрел в Китае не тот прекурсор, который был необходим для изготовления мефедрона и указывает, что вся информация о приобретении им указанного препарата имелась в его ноутбуке, однако следствие проигнорировало этот факт. Оспаривает осужденный и выводы суда о том, что изъятие при осмотре автомашины гриппер-пакеты не могли использоваться для "закладок" с жидким прекурсором.

Просит приговор в части осуждения по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное производство без цели сбыта наркотического вещества, массой 2,41 гр.

Адвокат Вербовская Е.В., в интересах осужденного Рыбакова, также не согласилась с указанным приговором и в поданной апелляционной жалобе, а также в дополнениях к ней, просит его отменить по следующим основаниям.

С учетом зафиксированных в протоколе обыска обстоятельств обнаружения в жилище Рыбакова наркотического средства мефедрон, масса которого составляла 2,41 гр., находившегося в распакованном виде рядом с принадлежностями для его употребления и, согласно выводам эксперта, не составлявшего ранее единого целого с иными изъятыми по делу наркотическими средствами, а также показаний самого Рыбакова о его личном употреблении, выводы суда о доказанности вины Рыбакова в производстве этого наркотического средства с целью сбыта, нельзя признать обоснованными. Других доказательств, свидетельствующих о причастности Рыбакова к совершению указанного преступления, не имеется, а его доводы об изготовлении наркотического вещества для личного употребления, не оценены. Судом также незаконно отказано стороне защиты в допросе понятых, участвующих при обыске жилища Рыбакова, которые могли подтвердить обстоятельства обнаружения наркотического средства.

Суд не дал оценки доводам стороны защиты о том, что доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми. Так в рапорте оперуполномоченного ФИО14 не содержится сведений о времени и месте предполагаемого обследования транспортного средства, само обследование было проведено через 19 минут после задержания осужденных, в связи с чем, на момент обследования отсутствовали мотивированный рапорт и распоряжение N 51, копия распоряжения не была вручена осужденным. Кроме того, в постановлении Врио заместителя начальника ГУ МВД России по Челябинской области о проведении оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Обследование помещений, транспортных средств и т.д." было указано о проведении мероприятий в течение 180 суток. В ходе указанных оперативно-розыскных мероприятий были выявлены признаки преступления, в связи с чем, постановление Врио заместителя начальника о повторном проведении аналогичных оперативно-розыскных мероприятий в период с 05.09.2020 по 25.09.2020 не оправдано и не мотивированно, задачи по предупреждения и пресечению преступлений были проигнорированы правоохранительными органами. Более того, материалы по указанным оперативно-розыскным мероприятиям представлены в нарушение совместного Приказа по контролю за оборотом наркотиков, с нарушением утвержденной инструкции. Вместе с тем, суд первой инстанции указанные доводы стороны защиты не опроверг.

Также защитник полагает, что бесспорных доказательств о виновности Рыбакова в незаконном производстве группой лиц наркотического средства в особо крупном размере массой не менее 550,12 гр. и 213,41 гр. не добыто, в приговоре не содержится. Рыбаков на протяжении всего предварительного следствия пояснял о том, что не имеет отношения к производству данного наркотического вещества и покушения на его сбыт. Сорвачев также указывал, что наркотическое он приобрел самостоятельно, без участия Рыбакова, что подтверждается исследованными судом заключениями экспертов. Также указывает, что суд при назначении наказания не учел смягчающие вину обстоятельства Рыбакова, а именно его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также наличие у матери Рыбакова II группы инвалидности.

Просит приговор изменить, применить при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ; также просит переквалифицировать действия Рыбакова с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное изготовление наркотического вещества массой 2,41 гр. без цели сбыта; отменить приговор в части осуждения Рыбакова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, уголовное дело в данной части прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, назначенное наказание по совокупности преступлений, с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ снизить.

Адвокат Кадочникова, в интересах осужденного Сорвачева, также обратилась с апелляционной жалобой, в которой указывает на незаконность вынесенного приговора и чрезмерную суровость назначенного наказания.

Полагает, что показания свидетеля ФИО8, по обвинению в сбыте наркотических средств, являются недопустимыми доказательствами, поскольку указанный свидетель не был предупрежден судом об уголовной ответственности, а вывод суда о том, что указанное лицо было осуждено за взаимосвязанные преступления, не основан на законе, что повлияло на выводы суда о виновности Сорвачева, и на назначенное ему наказание. Кроме того, суд посчитал достоверными показания свидетеля ФИО8, данные им на предварительном следствии, от которых он в ходе очной ставки отказался, признав, что оговорил Сорвачева, что также подтвердил в судебном заседании. Однако суд не дал никакой оценки данным обстоятельствам, при этом исказил факты, указав, что ФИО8 подтвердил свои показания на очной ставке с Сорвачевым. Кроме того, суд не дал оценку показаниям экспертов, которые пояснили, что ответить на вопрос, изменяется ли состав наркотического средства от длительности и условий хранения, не представляется возможным, поскольку отсутствуют научно-практические исследования в этой части. Таким образом, показания экспертов исключают возможность приобретения Ионовым наркотического средства при описанных им обстоятельствах. Вывод же суда о возможном наличии у Сорвачева иного наркотического средства, не совпадающего по составу с остальной массой, ничем не подтвержден, является предположением.

Вывод суда о том, что Сорвачев никогда не отрицал источник получения ФИО8 мефедрона 21.09.2020 г. из массы, произведенной им совместно с Рыбаковым, а только настаивал на том, что ФИО8 взял наркотик без его разрешения, не соответствует фактическим обстоятельствам, является прямым искажением позиции Сорвачева, который отрицал возможность получения ФИО8 наркотического средства.

Полагает, что приговор суда в части признания Сорвачева виновным в незаконном производстве эфедрона массой не менее 550,12 гр. и вещества, содержащего мефедрон и производные эфедрона массой не менее 231,41 гр., не подтвержден доказательствами. Так, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а именно: показания эксперта ФИО9 о том, что изготовить производные эфедрона не представляется возможным, если отсутствует соответствующая аминная часть; отсутствие сведений об изъятий у осужденных реактивов и прекурсоров, необходимых для производства эфедрона; отсутствие доказательств наличия у осужденных умений по производству указанного наркотического средства; отсутствие на изъятых у осужденных предметах следов производного эфедрона, этиламина. Кроме того, в основу вывода суда о виновности Сорвачева в покушении на сбыт наркотического средства массой 550,12 гр. положены противоречивые показания свидетеля ФИО15, а также показания специалиста ФИО16, при допросе которого, судом были нарушены нормы УПК РФ. Так, судом было отказано в возможности стороне защиты задавать вопросы специалисту, а также показывать специалисту имеющиеся материалы дела. Также доказательства, представленные стороной защиты, подтверждающие показания Сорвачева о добровольном отказе от сбыта указанного наркотического средства не менее 550,12 гр., не опровергнуты исследованными в судебном заседании доказательствами. Полагает, что суд сделал выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам, вынес приговор, основанный на своих предположениях, чем нарушил принцип презумпции невиновности. Также обращает внимание, что суд первой инстанции необоснованно сделал вывод об отсутствии возможности применения к Сорвачеву положений ст. 64 УК РФ, не учел все смягчающие вину обстоятельства, а также все данные о личности Сорвачева. Так, суд не принял во внимание, что Сорвачев активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, в связи с чем, было предотвращено распространение наркотических средств, массой 781,53 гр., что подтвердили оперуполномоченные.

Просит приговор отменить, Сорвачева по эпизоду сбыта наркотического средства мефедрон массой 35,79 гр. - оправдать; приговор в части признания Сорвачева виновным в соврешении ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - изменить, исключить осуждение Сорвачева за совершение незаконного производства эфедрона массой 550,12 гр., а также осуждение за совершение незаконного производства вещества, содержащего мефедрон и производные эфедрона массой 231,41 гр.; приговор в части признания Сорвачева виновным по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - изменить, исключить осуждение Сорвачева за совершение покушения на незаконный сбыт производства эфедрона массой 550,12 гр.; приговор в части назначения наказания - изменить, назначать Сорвачеву наказание по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ч. 1 ст. 64 УК РФ - ниже низшего предела, смягчить наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вывод суда о том, что Сорвачев и Рыбаков доподлинно не знали, какие именно они приобретают реагенты и что приобретая прекурсор, который они называли пропиофеноном они периодически использовали 1-(4метилфенил)пропан1-он, а иногда 1-(4-этилфенил)пропан - 1-он, не подтверждены какими либо доказательствами и являются лишь предположениями, основанными на неверно истолкованном заключении эксперта N 3029, искаженных показаниях специалистов Иванова и Колушевой о сходности процессов изготовления мефедрона и производного эфедрона, а также подсудимого Рыбакова, который, вопреки выводам суда, неоднократно утверждал в судебном заседании, что из имеющихся ингредиентов они в лесу изготавливали бром-кетон, соединяя жидкий бром и пропиофенон, являющийся прекурсором. При этом Сорвачев давал еще более детальные показания в этой части, из которых невозможно сделать вывод, который положен в основу приговора.

В судебном заседании не установлены и в приговоре не приведены какие-либо доказательства, опровергающие последовательные и неизменные показания Сорвачева о том, что наркотические средства 4-этилметкатинон массой 550,12 гр. и вещество, содержащее мефедрон и 4-этилметкатинон массой 231,41 гр. были не произведены им, а приобретены у неизвестного ему лица на сайте "Гидра"; Помимо позиции стороны защиты судом по данному эпизоду были также проигнорированы иные доказательства, свидетельствующие о том, что к производству наркотических средств, изъятых с участков местности в период с 29 сентября по 1 октября 2020 года Сорвачев отношения не имеет, в частности: показания эксперта Иванова, отсутствие в лаборатории реактивов и прекурсоров, необходимых для производства производного эфедрона, а также следов данного наркотического средства на предметах, используемых для его производства, отсутствие необходимых познаний у осужденных;

В качестве доказательств вины Сорвачева в совершении покушения на незаконный сбыт производного эфедрона - 4-0этилметкатинона массой не менее 550,12 гр. суд перечислил в приговоре результаты ОРМ "Наведение справок", протоколы осмотров мест происшествия, показания свидетелей ФИО15, ФИО14 и специалиста ФИО16, однако лишь в той их части, в которой, будучи вырванной из контекста, они могли быть расценены, как подтверждающие вину осужденного; несмотря на то, что с самого начала предварительного следствия ФИО1 пытался продемонстрировать органу следствия скрытую информация на сайте Гидра и магазине ИП Иванов, что подтверждало бы его добровольный отказ от незаконного сбыта наркотического средства 4-этилметкатинона массой 550,12 гр., а стороной защиты было трижды заявлялось соответствующее письменное ходатайство об этом, следствие, незаинтересованное в установлении обстоятельств, свидетельствующих о невиновности Сорвачева по данному эпизоду, лишило его права представить эти доказательства по надуманным основаниям. Все это, объективно подтвержденное материалами уголовного дела, нивелирует содержащееся в приговоре утверждение, что Сорвачев менял свои показания. В судебном заседании, в результате допроса свидетеля ФИО15, было окончательно установлено, что возможность осмотреть торговую площадку окончательно утрачена. Оценивая исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства, защитник полагает, что Сорвачев снял с продажи все то наркотическое средство, которое, помимо прочего, было обнаружено сотрудниками правоохранительных органов только при его непосредственном участии.