Определение Судебной коллегии по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЕРВОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 мая 2021 года Дело N 55-553/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Кондаковой Е.Н.,

судей Никулиной Н.С. и Рогова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Духаниной Ж.Г.,

с участием:

прокурора первого отдела (апелляционного) Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Лементовской Е.В.,

осужденных Мишина Д.В. и Холчеваса С.,

защитников - адвокатов Голика И.С., Злобина С.В.,

защитника наряду с адвокатом Мазитова М.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников - адвокатов Злобина С.В., Голика И.С., Зметного Б.Л., защитника Мазитова М.Ф., осужденных Холчеваса С. и Мишина Д.В. на приговор Московского областного суда от 1 сентября 2020 года, по которому

Мишин Дмитрий Валерьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 17 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 500 000 рублей;

Холчевас Сергеюс, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Литовской Республики, ранее судимый: 18 октября 2007 г. Хорошевским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; постановлением Октябрьского районного суда г. Тамбова от 31 октября 2012 г. освобожден от отбытия наказания условно-досрочно 14 ноября 2012 г., неотбытый срок составил 2 года 2 месяца 24 дня;

осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 16 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В срок лишения свободы зачтено время содержания Мишина Д.В. и Холчеваса С. под стражей с 11 июня 2018 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Решен вопрос о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Никулиной Н.С. о содержании приговора суда, апелляционных жалоб и возражений на апелляционные жалобы, выступления осужденных Мишина Д.В., Холчеваса С., их защитников - адвокатов Голика И.С., Мишина Д.В., защитника Мазитова М.Ф., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Лементовской Е.В., полагавшей, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Мишин Д.В. и Холчевас С. признаны виновными в совершении в период времени с 24 апреля по 11 июня 2018 г. по адресу: <адрес> незаконного производства наркотических средств организованной группой в особо крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним:

- адвокат Злобин С.В. в защиту осужденного Мишина Д.В. утверждает о провокации преступления сотрудниками ФСБ России и фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий. Полагает, заключение экспертов составлено с нарушениями, поскольку расчет массы наркотического средства произведен неверно; не установлен состав компонентов и их количество, а также возможность его использования в немедицинских целях; отсутствуют сведения об исследовании и обнаружении прекурсоров наркотического средства МДМА. Утверждает, что заключение эксперта не может свидетельствовать о производстве наркотических средств в особо крупном размере, заключение экспертов считает недопустимым доказательством.

Оспаривает вывод суда о наличии организованной группы, поскольку ее участники не установлены. Отмечает, что договор аренды дома был заключен для проживания в летний период, оспаривает вывод суда о том, что Мишин Д.В., в соответствии с отведенной в преступной группе ролью, приискал помещение для производства наркотического средства; уполномоченные сотрудники не пытались установить лиц под логинами "Томи" и "Тест"; конечный результат - производство МДМА - осужденными не был получен, следовательно, объективная сторона преступления не выполнена.

Считает, что размер полученного в результате производства наркотического средства определен неверно, жидкость массой 49,9 кг, содержащая МДМА, являлась отходами при производстве, была ядовитой и токсичной, непригодной к употреблению.

Отмечает, что протоколы судебных заседаний по обвинению Мишина Д.В. не содержат сведений об использовании средств аудиофиксации, отсутствует соответствующий носитель информации. Полагает, что аудиозапись велась с использованием неустановленного технического средства и не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции. Утверждает, что протокол судебного заседания на бумажном носителе не соответствует аудиозаписи, нарушено право Холчеваса С. на участие в деле переводчика; согласно аудиопротоколу, вопрос о роде занятий до задержания Мишину Д.В. не задавался, тогда как на бумажном носителе эта информация имеется. При оглашении приговора не указана формула наркотического средства, при этом в протоколе указана формула и состав наркотического средства.

Полагает, что суд апелляционной инстанции лишен возможности проверить соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного акта установленным фактическим обстоятельствам, считает приговор вынесенным в нарушение норм процессуального права и подлежащим безусловной отмене.

Считает, что суд первой инстанции при назначении Мишину Д.В. наказания в виде штрафа не учел имущественное положение осужденного и его семьи, возможность получения им заработка или иного дохода. Отмечает, что у Мишина Д.В. не установлено наличие источника дохода и имущества, назначение дополнительного наказания не мотивировано. Обращает внимание на то, что Мишин Д.В. имеет малолетних детей, поэтому дополнительное наказание в виде штрафа подлежит исключению.

Просит приговор отменить и передать уголовное дело на новое разбирательство в суд первой инстанции;

- адвокат Зметный Б.Л. в защиту осужденного Мишина Д.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Отмечает, что суд не привел в приговоре доказательств наличия признаков организованной группы, поскольку не установлено существование лиц с именами "Томи" и "Тест", суд не привел доказательств наличия признаков организованной преступной группы, поэтому совместные действия участников должны быть квалифицированы как группа лиц по предварительному сговору.

Считает, что суд не дал оценки деятельности Мишина Д.В., которая не была продолжаемым технологическим процессом, не привела к серийному получению наркотического вещества, готового для использования; договоренностей о передаче кому-либо каких-либо веществ у Мишина Д.В. не было. Полагает, что три попытки изготовления Мишиным Д.В. вещества не свидетельствуют о совершении умышленных действий по серийному получению наркотических средств. Обращает внимание на отсутствие сведений о приготовлении партий наркотических средств для реализации, поэтому действия осужденных не могут быть квалифицированы как производство.

Считает, что тот факт, что при первой и второй попытках полученные вещества были добровольно уничтожены, свидетельствует о том, что Мишин Д.В. и Холчевас С. не были осведомлены о том, что результатом их деятельности должно стать получение наркотического вещества.

Оспаривает квалификацию действий осужденного, утверждает, что факт изготовления МДМА из химических и иных веществ не нашел своего подтверждения. Приводит показания экспертов и специалиста, анализируя заключение эксперта, отмечает, что прекурсор для изготовления МДМА не установлен, не обнаружен и не изъят.

Считает, что в ходе судебного разбирательства не установлен особо крупный размер наркотического средства, полагает, что эксперты неправильно определилимассу вещества.

Утверждает, что доводы обвиняемых и защиты о том, что изъятые смеси непригодны для потребления в силу их токсичности, не опровергнуты.

Приводя показания подсудимых и свидетелей, цитируя протокол обследования помещения, обращает внимание на то, что емкости, в которые сотрудниками ФСБ была перелита смесь из колбы реактора, не были стерильными. Обращает внимание на различия емкостей, в которые была перелита смесь и уничтоженных после проведения экспертизы, что свидетельствуют о недопустимости представленных суду доказательств.

Отмечает, что согласно заключению эксперта и вопреки выводам суда, следы МДМА обнаружены на внешней стенке колбы реактора, на внутренних же поверхностях колбы следов МДМА не обнаружено. Полагает, что был нарушен порядок упаковки изъятых при обследовании вещей и предметов, к изъятым предметам был осуществлен несанкционированный доступ, подмена и уничтожение следов. Обращает внимание на различие упаковки, указанной в постановлении о назначении экспертизы и в заключении эксперта, делает вывод о том, что ответственным лицом за хранение исследуемых объектов никто не назначался, место их хранения не определялось, сохранность объектов не была обеспечена, упаковка нарушена, что влечет недопустимость указанных доказательств.

Отмечает, что приложения к экспертному заключению в виде файлов на электронном носителе не были исследованы судом в связи с отказом эксперта предоставить суду установочные файлы.

Считает, что суд субъективно оценил как непризнание вины попытки Мишина Д.В. донести до суда, что он действительно не знал, что предметом его деятельности должно стать изготовление МДМА.

Обращает внимание на высокую степень социальной адаптации Мишина Д.В., высшее юридическое образование, положительные характеристики с места жительства, состав его семьи, полагает, что судом при назначении наказания не учтены данные о личности Мишина Д.В.

Просит приговор отменить, оправдать Мишина Д.В. в связи с недоказанным производством им в составе организованной группы с Холчевасом С. наркотического средства - МДМА.

- защитник Мазитов М.Ф. в интересах осужденного Мишина Д.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым, не мотивированным.

Полагает, что не доказана виновность Мишина Д.В. в совершении преступления в организованной группе и его участие в производстве наркотических средств. Утверждает, что анонимная переписка через интернет-программу не подтверждает наличие организованной преступной группы, оспаривает вывод о том, что пользователи с логинами "tomilijones555" и "test020" являются руководителями организованной группы. Полагает, что интернет-пользователями, которых следствие называет "Томи" и "Тест", являются сотрудники ФСБ.

Считает немотивированным отказ суда в проведении экспертного исследования мобильного телефона Мишина Д.В. и утверждает о его неосведомленности о том, что изготавливаемая смесь является наркотической.

Полагает, что в ходе судебного разбирательства установлен факт изменения содержания переписки в телефоне Мишина Д.В., а при изъятии телефона были нарушены требования закона.

Считает, что нарушения норм уголовно-процессуального закона, допущенные при обследовании участка местности и домовладения и при изъятии вещей и предметов, являются существенными и носили системный характер. Утверждает, что Мишину Д.В. и Холчевасу С. не разъяснялись процессуальные права, обследование домовладения с изъятием личного имущества Мишина Д.В. и одновременной дачей им показаний было осуществлено в отсутствие защитника. Протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 11-12 июня 2018 г. считает недопустимым доказательством. Отмечает, что сотрудники ФСБ при проведении ОРМ долгое время находились в обследуемом помещении одни, в отсутствие Мишина Д.В., Холчеваса С. и понятых.

Утверждает об отсутствии доказательств производства наркотического средства, содержания МДМА в смеси, обнаруженной в колбе реактора, находит недостоверными показания эксперта ФИО1, оспаривает результат эксперт-анализа слитой жидкости. Обращает внимание на несовпадения в описании емкостей в протоколе обследования и экспертном заключении, считает, что вышеуказанное свидетельствует о недопустимости представленных суду доказательств. Указывает на заключение эксперта N 9/3/9 от 28 января 2019 г., утверждает, что эксперты ответили не на все вопросы. Оспаривает установленный экспертами вес сухого вещества. Отмечает, что судом не было исследовано содержание файлов на электронном носителе, который суд истребовал в Криминалистическом центре ФСБ России. Полагает, что экспертному исследованию подвергались не те технические устройства, которые были изъяты и в текст постановления о назначении экспертизы были внесены изменения.

Полагает, что три попытки изготовления Мишиным Д.В. вещества не свидетельствуют о серийности производства, поскольку это были всего лишь попытки.

Полагает необходимым исключить принятые в качестве вещественных доказательств семь мобильных телефонов Мишина Д.В., поскольку только в одном из них следствием обнаружена информация, относящаяся к расследуемым событиям. Также считает, что не относится к вещественным доказательствам автомобиль Мишина Д.В.

Обращает внимание на то, что Мишин Д.В. и Холчевас С. в ходе судебного разбирательства отказались от показаний, данных на этапе предварительного следствия. Полагает, что показания, данные в ходе предварительного следствия, были подписаны "под давлением".

Отмечает высокую степень социальной адаптации Мишина Д.В., высшее юридическое образование, положительные характеристики с места жительства, места работы, состав семьи.

Полагает, что в приговоре искажен смысл ответа на вопрос свидетеля ФИО8, который, по мнению защитника, подтверждает, что в отношении Мишина Д.В. имела место провокация со стороны сотрудников ФСБ.

Утверждает, что судом были допущены существенные нарушения уголовного, уголовно-процессуального закона и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Просит приговор отменить, принять новый судебный акт, прекратить уголовное дело в отношении Мишина Д.В. и Холчеваса С., оправдать их, освободить из-под стражи с признанием права на реабилитацию;

- осужденный Мишин Д.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным, незаконным и несправедливым. Отмечает, что в заключении экспертов не установлена возможность немедицинского употребления изъятой смеси; утверждает, что суд неправильно определилразмер вещества и квалифицировал его действия. Оспаривает решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной химической экспертизы. Приводя выводы экспертизы N 9/3/9 от 29 января 2019 г., отмечает, что суд не исследовал представленные на диске файлы ввиду отсутствия специальной программы для их просмотра.

Оспаривает квалификацию его действий по признаку совершения преступления в составе организованной группы. Полагает, что судья проигнорировал факт подмены химического реактора, на который подсудимые и защитник обращали внимание.

Считает ложным утверждение экспертов об обнаружении прекурсоров, поскольку концентрация указанных веществ не определена, а исследуемые объекты являются смывами с поверхностей.

Обращает внимание на отсутствие документов, подтверждающих, что приборы, которыми пользовались эксперты, прошли поверку, а также на отсутствие графиков.

Обращает внимание на несовпадение описания упаковки в постановлении о назначении экспертизы и в исследовательской части заключения, в связи с чем полагает, что исследовался не тот аппарат, который был изъят. Указывает на отсутствие отпечатков пальцев и следов его ДНК на исследуемых предметах. Полагает, что ходатайство стороны защиты об изучении предметов в судебном заседании было необоснованно отклонено.

Считает незаконным обследование местности, домовладения, зданий и сооружений от 11-12 июня 2018 г., проведенное без согласия собственников домовладения или лиц, в нем проживающих, ему не были разъяснены права, неверно указано время начала осмотра, не все изъятое отправлено на исследование в том виде, в котором было обнаружено, чему суд в приговоре не дал оценку.

Считает изъятый телефон Asus с частью его переписки с неустановленными лицами недопустимым доказательством.

Отмечает, что ответ экспертов на вопрос: "Возможно ли получение изъятой жидкости и веществ с помощью изъятого оборудования?" носит вероятностный характер. Подробно анализируя заключение эксперта, делает вывод, что исследовались иные объекты, не те, которые были изъяты в ходе осмотра.

Ссылаясь на то, что в автомобилях, которыми пользовались Мишин Д.В. и Холчевас С., следов МДМА не обнаружено, полагает, что указанные следы, обнаруженные на смывах с их шеи, рук, волос, появились на них после задержания; до задержания они с МДМА не контактировали.

Считает, что размер наркотического вещества установлен неверно, и квалификация в этой части незаконна.

Отмечает, что ему и Холчевасу С. не известно о существовании организованной группы, в материалах дела никаких сведений о группе нет, в связи с чем выражает непонимание, каким образом суд установил наличие группы, постоянство ее состава, руководства, умысел неустановленных лиц.

Обращает внимание на отсутствие с его стороны конспирации: арендовал домовладение на свое имя, использовал телефон, зарегистрированный не него; денежных средств, имеющих какое-либо отношение к производству смеси, он не получал, каких-либо веществ не передавал; смесь, полученная 17-24 мая 2018 г., была уничтожена.

Приводя показания Холчеваса С., которые суд признал достоверными, отмечает, что прямого умысла у него не было, денежных средств за помощь при производстве вещества Холчевас С. не получал, следовательно, какой-либо заинтересованности в результате у него не было. Признание Холчевасом С. вины не может служить доказательством, поскольку в судебном заседании установлено, что он неверно истолковал предъявленное обвинение.

Оспаривает вывод суда о том, что терминами "лед, льдышка" в переписке обозначалось наркотическое вещество.

Обращает внимание на несоответствия протокола судебного заседания и аудиозаписи.

Отмечает, что неоднократно предлагал сотрудникам помощь в установлении лиц, скрывающихся под никами "Tomy" и "test", в чем ему было отказано и что, по его мнению, свидетельствует о нежелании сотрудников ФСБ установить лиц, дававших инструкции и указания и прояснить, что именно он изготавливал.

Полагает, что суд не дал оценку показаниям ФИО10, согласно которым, сотрудники ФСБ подъехали гораздо раньше, чем пригласили представителей общественности и начали осмотр.

Приводя смягчающие обстоятельства - наличие несовершеннолетних детей, престарелых родителей, положительных характеристик с места работы, привлечение к уголовной ответственности впервые, отсутствие вреда, причиненного преступлением, отсутствие отягчающих обстоятельств, отсутствие получения преступных доходов - считает назначенное наказание несправедливым и не соответствующим совершенным деяниям.