Определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВТОРОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 7 февраля 2023 года Дело N 55-21/2023

Санкт-Петербург

7 февраля 2023 года


Судебная коллегия по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - Стародубцевой Е.Н.,

судей Напалкова С.В., Шулиной И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кобылиной Я.Э.,

с участием:

прокурора Мариинской Н.В.,

осужденного Листишенкова С.В.,

его защитника - адвоката Харланова В.Л.,

защитника наряду с адвокатом - Листишенковой (Савенко) К.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Афлитоновой К.Ю. и апелляционным жалобам осужденного Листишенкова С.В. и в его защиту адвоката Харланова В.Л. на приговор Челябинского областного суда от 2 августа 2022 года, которым

Листишенков Сергей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (производство наркотических средств), с применением ст. 64 УК РФ, - к 11 годам лишения свободы со штрафом 500 000 рублей;

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ст. 64 УК РФ, - к 9 годам лишения свободы со штрафом 50 000 рублей;

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ст. 64 УК РФ, - к 9 годам лишения свободы со штрафом 100 000 рублей;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к 8 годам лишения свободы со штрафом 100 000 рублей;

- по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ - к 2 годам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства ежемесячно;

- по ч. 2 ст. 234 УК РФ - к 2 годам исправительных работ с удержанием 20% заработка в доход государства ежемесячно;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, - 2 годам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства ежемесячно.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, из расчета один день лишения свободы за три дня исправительных работ, окончательно назначено 16 лет лишения свободы со штрафом 700 000 рублей.

Отбывание наказания в виде лишения свободы назначено в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей со дня задержания, то есть с 29 апреля 2021 года, до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения оставлена без изменения, в виде заключения под стражу.

В приговоре приведены реквизиты для перечисления штрафа.

Обращено взыскание в счет исполнения приговора в части дополнительного наказания в виде штрафа на имущество Листишенкова С.В.: 1\2 земельного участка с кадастровым номером N, площадью 1088 кв.м.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Стародубцевой Е.Н., кратко изложившей существо обжалуемого приговора, доводы апелляционного представления государственного обвинителя Афлитоновой К.Ю. и апелляционных жалоб осужденного Листишенкова С.В. и в его защиту адвоката Харланова В.Л., поданных на апелляционные жалобы возражений прокурора, выслушав выступления осужденного и его защитников, поддержавших апелляционные жалобы и согласившихся с апелляционным представлением, мнение прокурора Мариинской Н.В. об изменении приговора, в том числе по доводам апелляционного представления, но оставлении иных доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитника без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Листишенков С.В. признан виновным:

- в незаконном производстве наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ году в период по ДД.ММ.ГГГГ;

- в сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в особо крупном размере, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ году в период по ДД.ММ.ГГГГ;

- в сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в особо крупном размере, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ году в период по ДД.ММ.ГГГГ;

- в покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ году в период по ДД.ММ.ГГГГ;

- в незаконном приобретении и хранение прекурсоров наркотических средств и психотропных веществ, в особо крупном размере, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ году в период по ДД.ММ.ГГГГ;

- в незаконном приобретении и хранении в целях сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ году в период по ДД.ММ.ГГГГ;

- в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ году в период по ДД.ММ.ГГГГ.

Все преступления совершены на территории <адрес> и <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Вину Листишенков С.В. в суде первой инстанции фактически признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Афлитонова К.Ю., не оспаривая выводы суда о виновности Листишенкова С.В., квалификацию его действий и назначенное наказание, находит приговор подлежащим изменению. В обоснование указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора при изложении признанных доказанными обстоятельств преступления, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, - покушения на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства мефедрон массой 2815,23 грамма, в особо крупном размере, изъятом при осмотре места происшествия в тайниках-закладках ДД.ММ.ГГГГ, суд ошибочно указал о наличии в действиях Листишенкова С.В. по данному преступлению признака совершения его с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), который не вменялся органами предварительного расследования. Просит приговор изменить, исключить из описания преступления, квалифицированного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, ошибочное указание на наличие признака совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), полагая, что это не влияет на окончательные выводы суда о квалификации действий осужденного и размер назначенного ему наказания.

Осужденный Листишенков С.В. в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней находит приговор не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, незаконным и необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно жестоким, не отвечающим положениям ч.2 ст. 6 УК РФ.

Обращает внимание на то, что после первого обыска в его жилище он добровольно выдал местонахождение лаборатории по производству наркотических средств, где хранились прекурсоры для синтеза мефедрона и около 16 кг готового наркотика, тем самым не только сделал явку с повинной, но и, согласно ч. 4 ст. 31 УК РФ, совершил добровольный отказ от преступления, поскольку в силу скрытности лаборатории имел бы возможность после отбывания наказания продолжить преступную деятельность. Полагает, что в связи с этим он подлежит освобождению от уголовной ответственности по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, однако он был осужден за производство наркотических средств и хранение прекурсоров и к нему не применены положений ст. 142 УПК РФ.

Считает, что судом не были учтены состояние его здоровья и смягчающие обстоятельства, предусмотренные п.п. "г,д,е" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а именно: наличие у него малолетней дочери ДД.ММ.ГГГГ года рождения; тяжелое жизненное обстоятельство и материальная зависимость, связанные с резким существенным уменьшением дохода от предпринимательской деятельности из-за пандемии и рождением дочери. Несмотря на то, что мотивом преступлений явилась трудная финансовая ситуация и необходимость обеспечения семьи, суд несправедливо назначил ему штраф в размере 700 000 рублей.

Полагает, что не учел суд и его стремление (четыре попытки) заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, которое в итоге было заключено и все его условия, по мнению осужденного, были им выполнены (он предоставил полные анкетные данные об иных лицах, занимающихся производством мефедрона, место нахождения их лаборатории, их фотографии и сведения об используемом в преступных целях автомобиле), но в последующем соглашение было расторгнуто, поскольку оперативные сотрудники потребовали от него дать указание тем лицам сделать тайник с наркотиками в определенном месте, что он, находясь в следственном изоляторе, не мог выполнить.

По мнению осужденного, он был лишен права на рассмотрение уголовного дела по ст. 234 УК РФ в особом порядке в соответствии со ст. 314 УПК РФ, о чем заявлял ходатайство, поскольку данное уголовное дело было соединено в одно производство с уголовным делом по ст. 228.1 УК РФ. Также имелись достаточные основания для применения по объединенному уголовному делу особого порядка проведения судебного разбирательства, предусмотренного ст. 317.6 УПК РФ, в связи с заключением им досудебного соглашения о сотрудничестве, которое на момент выполнения требований ст. ст. 215, 217 УПК РФ было признано органом следствия исполненным, о чем в материалах дела имеется рапорт следователя. Полагает, что невыполнение прокурором ст. 317.5 УПК РФ повлекло неприменение к нему ч.1 ст. 317.6 УПК РФ, хотя необходимые для этого условия были соблюдены и подтверждены.

Кроме того, указывает на допущенные в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства нарушения уголовно-процессуального закона, а именно:

- изъятие электронных носителей и копирование с них информации были произведены с нарушением частей 1, 2, 3 ст. 164.1 УПК РФ, в его отсутствие и без участия специалиста;

- в нарушение ч. 4 ст. 164 УПК РФ при обыске ДД.ММ.ГГГГ его под давлением заставили подписать протокол и сообщить пароль от телефона "IPhone 8";

- в судебном заседании в нарушение ст. 276 УПК РФ в ходе допроса свидетеля ФИО N 1 были оглашены его показания, данные в качестве подсудимого.

Оспаривая квалификацию своих действий, считает, что:

- два эпизода оконченного сбыта наркотического средства следует объединить в одно продолжаемое преступление, так как действия по сбыту охватывались единым умыслом, были тождественными и направлены на достижение единой цели, и квалифицировать их через ч.3 ст. 30 УК РФ, как покушение на сбыт, поскольку как ФИО N 2 и ФИО N 3, так и ФИО N 4, не являлись конечными непосредственными приобретателями наркотических средств;

- вмененное ему преступление по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ следует квалифицировать через ч. 1 ст. 30 УК РФ, поскольку его действия были направлены на создание условий для совершения преступления, так как созданные им тайники с наркотическим средством были лишь сфотографированы, но фотографии и детали месторасположения тайников третьим лицам не передавались и на торговых площадках не размещались.

Приводит доводы, аналогичные изложенным в апелляционном представлении об ошибочном указании судом при описании преступного деяния о совершении им покушения на незаконный сбыт мефедрона с использованием сети "Интернет", что не вменялось органами предварительного следствия, дополнительно отмечая, что информация о размещенных закладках покупателям через сеть Интернет не сообщалась, а телефон, на который были сфотографированы места закладок, не имел доступа к Интернету.

Просит отменить или пересмотреть приговор, применить к нему особый порядок проведения судебного разбирательства, квалифицировать его действия, как предложено им в жалобе, исключить квалифицирующий признак использования сети "Интернет" по покушению на незаконный сбыт наркотического средства, учесть все указанные им смягчающие обстоятельства и пересмотреть назначенное наказание.

Адвокат Харланов В.Л. в апелляционной жалобе в защиту Листишенкова С.В. ставит вопрос об отмене приговора, поскольку судом были нарушены нормы материального и процессуального права, а назначенное наказание является чрезмерно суровым.

Обращает внимание на последовательную признательную позицию Листишенкова С.В. на предварительном следствии и в судебном заседании, его сотрудничество со следствием, начиная с первоначального обыска, в ходе которого его подзащитный добровольно указал на скрытый вход в лабораторию по производству наркотиков, которая не была обнаружена оперативными сотрудниками, и дал пояснения по всему находящемуся там оборудованию, то есть фактически реализовал своими действиями явку с повинной. Также Листишенков С.В. дал показания, изобличающие его и подельника ФИО N 1, предоставил пароль от своего и ФИО N 1 гаджетов, где содержалась информации об 11 местах закладок с наркотиками, участвовал в ОРМ "оперативный эксперимент", что позволило задержать ряд лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, сообщил об интернет-магазинах, где происходит незаконная торговля наркотиками, а также прекурсорами и оборудованием для их производства. Его подзащитный четыре раза заявлял ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: по закладкам; по биткоинам; по интернет-площадкам, на которых торгуют наркотиками; по действующей в <адрес> лаборатории по производству наркотических веществ. Только по последнему ходатайству с Листишенковым С.В. было заключено досудебное соглашение, которое он выполнил на 80 %, указав местонахождение лаборатории и лиц, причастных к этому, предоставив фотоматериалы и иную информацию. Выполнить досудебное соглашение в полном объеме его подзащитный не смог по объективной причиной, из-за нахождения в следственном изоляторе.

Ссылаясь на показания подзащитного и свидетеля ФИО N 1, отмечает, что именно последний являлся идеологом преступной деятельности, роль Листишенков С.В. была второстепенная, с рождением дочери Листишенков С.В. хотел прекратить преступную деятельностью после изготовления последней крупной партии. Обращает внимание на показания свидетеля ФИО N 5 о характеристике ее сыновей и о том, что ФИО N 1 был для младшего брата (Листишенкова С.В.) вместо отца и имел у него большой авторитет.

По мнению защитника, при определении размера наказания суд не в полном объеме учел активное способствование Листишенкова С.В. раскрытию преступлений и его посредническую роль в совершении преступных действий, то, что Листишенков С.В. полностью социализирован, у него есть семья, дочь, официальная работа, а также наличие у самого осужденного и его матери - ФИО N 5 ряда тяжелых заболеваний, требующих постоянного мониторинга и лечения.

Кроме того, отмечает, что суд необоснованно удовлетворил ходатайство гособвинителя и в нарушение уголовно-процессуального закона огласил в судебном заседании показания ФИО N 1, данные тем в качестве подозреваемого, обвиняемого и в статусе "лица, в отношении которого выделено уголовное дело", против чего защита возражала, поскольку ФИО N 1 не допрашивался по делу в качестве свидетеля и не предупреждался об уголовной ответственности по ст. ст. 307,308 УПК РФ, а его показания, данные в судебном заседании, являлись исчерпывающими.

Приводя содержание ст. 17 УПК РФ, полагает, что деяния, которые вменены Листишенкову С.В. как самостоятельные преступления, являются одним длящимся преступлением, поскольку все действия были объединены единым умыслом на изготовления наркотиков в особо крупном размере с целью их дальнейшей реализации.

Просит приговор отменить и принять по делу новый судебный акт с учетом приведенных в жалобе доводов.

Государственный обвинитель Афлитонова К.Ю. в письменных возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения и расследования уголовного дела, передачу его на стадию судопроизводства, а в дальнейшем саму процедуру судебного разбирательства и постановления приговора, влекущих его отмену, по делу не имеется.

Утверждения в жалобе осужденного о нарушении его права на рассмотрение уголовного дела в особом порядке судебного производства, судебная коллегия находит необоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 317.6 УПК РФ основанием для рассмотрения судом вопроса об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, является уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора, указанным в ст. 317.5 УПК РФ. По настоящему уголовному делу такое представление отсутствовало.