Определение Судебной коллегии по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЕРВОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 3 августа 2022 года Дело N 55-1068/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мелехина П.В.

судей: Изотьевой Л.С. и Михеевой З.В.

при секретаре судебного заседания Кирьяновой Е.П.

с участием:

старшего прокурора первого отдела (апелляционного) апелляционно-кассационного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Горик С.В.,

осужденных Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д.,

адвокатов Сердитовой И.О. и Карасева О.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя И.В. Шаховцева, апелляционным жалобам осужденного Десинова Д.Д., адвокатов Карасева О.Н. и Сердитовой И.О. на приговор Тульского областного суда от 28 апреля 2022 г. которым

Капустян Александр Евгеньевич, <данные изъяты>, несудимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Десинов Денис Дмитриевич, <данные изъяты>, несудимый, признан виновным и осужден к наказанию в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ сроком на 9 лет; по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ сроком на 15 лет; по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ сроком на 1 год; по ч. 2 ст. 228 УК РФ сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Десинову Д.Д. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 16 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей Капустяну А.Е. и Десинову Д.Д. оставлена до вступления приговора в законную силу, срок отбывания наказания Капустяну А.Е. и Десинову Д.Д. исчислен с момента вступления приговора в законную силу; зачтено в срок отбывания наказания каждому из них время содержания под стражей со дня задержания по день вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Мелехина П.В., изложившего обстоятельства дела, обжалуемый приговор, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия

установила:

Капустян А.Е. осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", организованной группой в особо крупном размере; Десинов Д.Д. осужден за совершение в составе организованной группы покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", в особо крупном размере, за незаконное производство наркотических средств в составе организованной группы, в особо крупном размере, за незаконное приобретение, хранение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель И.В. Шаховцев, считает, что органами предварительного следствия действия Капустяна А.Е. были правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ в отношении незаконного сбыта в крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство мефедрон массой 49,93 г; по ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ по фактам покушения на незаконный сбыт в особо крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство а-PVP массой 4879,8 г, в крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство МДМА массой 37,02 г, в значительном размере смеси, содержащей наркотическое средство а-PVP и мефедрон массой 1 г; по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт в особо крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство мефедрон массой 4352 г.

Как полагает автор апелляционного представления, вывод суда о совершении Капустяном А.Е. единого продолжаемого преступления не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в ходе предварительного следствия Капустян А.Е. давал показания, согласно которым он по заданию оператора забирал оптовый вес наркотиков, привозил к себе домой, где расфасовывал, а затем делал средне-оптовые закладки, координаты которых направлял оператору, за что получал денежное вознаграждение. При этом в ходе судебного следствия установлено, что Капустян А.Е. совершил действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств 26 февраля, 8 и 19 марта 2021 г., что противоречит выводам суда о совершении этих действий в отношении однородного наркотического средства, в течение небольшого промежутка времени для достижения единой цели. В каждом случае умысел Капустяна А.Е. был направлен на сбыт определенного количества трех различных видов наркотических средств, при разных обстоятельствах, отсутствовали сведения, указывающие на предназначение наркотических средств одному потребителю, в связи с чем нельзя расценивать его действия как продолжаемые.

Кроме того, как считает государственный обвинитель, суд, квалифицируя действия Капустяна А.Е. по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, ухудшил его положение.

Помимо этого, автор апелляционного представления указывает на то, что суд, давая окончательную квалификацию действий Десинова Д.Д., дважды указал на совершение им преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228.3 УК РФ, не описав состав преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Государственный обвинитель указывает на то, что в связи с неправильной квалификацией Капустяну А.Е. было назначено чрезмерно мягкое наказание, в связи с чем просит приговор изменить:

переквалифицировать действия Капустяна А.Е. с ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1; ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1; ч.3 ст.30. ч.5 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы

по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 9 лет,

по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств массой 4879,8 г, 488,42 г, 37, 02 г.) сроком на 9 лет 9 месяцев,

по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 (в отношении наркотического средства массой 4352 г) сроком на 9 лет 9 месяцев.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Капустяну А.Е. наказание в виде лишения свободы сроком на 16 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора повторное указание о квалификации действий Десинова Д.Д. как незаконное приобретение, хранение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере, заменив его указанием о незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере.

В апелляционных жалобах, считая приговор незаконным и несправедливым, а выводы суда противоречащими исследованным в судебном заседании доказательствам:

осужденный Десинов Д.Д. и адвокат Карасев О.Н. указывают на отсутствие объективных данных о том, что Десинов Д.Д. и Капустян А.Е. действовали в составе организованной группы, поскольку не установлено точное время ее создания и его вступления в группу; нет доказательств ее устойчивости, осведомленности Десинова и Капустяна о наличии друг друга, сведений о наличии других участников группы и их роли; ссылка на протокол следственного эксперимента об обнаружении на сайте <данные изъяты> магазина <данные изъяты> не подтверждает его участие в группе, так как он общался с одним человеком, который называл себя ФИО19; сотрудники полиции ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 показали, что у них не было оперативной информации о его участии в организованной группе.

Не соглашаясь с квалификацией по ч.2 ст. 228.3 УК РФ, указывают на несоответствие пп 6, 7, 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14, ст. 14, ч.2 ст. 228.3 УК РФ вывода суда о том, что закон не ограничивает действия, в результате которых возможно приобретение, поскольку таковым не является изготовление, а обнаруженный прекурсор является остатком неиспользованного при изготовлении мефедрона и подлежал утилизации, которую он не успел закончить. Это подтверждается показаниями свидетеля ФИО10, протоколом осмотра переписки от 30 апреля 2021 г., в которой указано о его решении прекратить изготавливать мефедрон, протоколом осмотра предметов от 2 ноября 2021 г. - изъятых в его доме частей химического реактора, с помощью которого он изготавливал мефедрон и который он сам уничтожил. Кроме того, считают необоснованным вывод суда о совершении данного преступления в составе организованной группы.

Ссылаясь на Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", п. 12, 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14, Десинов Д.Д. и его защитник полагают, что не является производством единичное изготовление наркотического средства в целях сбыта, что должно быть квалифицировано как покушение на сбыт, поскольку, согласно его показаниям, в декабре 2020 г. Десинов Д.Д. изготовил одну партию наркотика массой 19305,6 г., а не две, как указано в приговоре, что подтверждено заключением химической экспертизы N 4833. У Десинова Д.Д. дома не изъято никакого специального химического оборудования, которое позволило бы изготовить одновременно несколько партий наркотика на серийной основе, а то, что специальное химическое оборудование не обязательно для получения мефедрона, подтвердила эксперт-химик ФИО11, которая, кроме того, пояснила, что не проводилось сравнительное исследование мефедрона и источника его изготовления, в связи с чем нельзя сделать вывод о том, изготовлен ли разными партиями мефедрон, изъятый у него дома, и мефедрон, изъятый в автомашине у Капустяна. Указывают на то, что весь изготовленный им мефедрон массой 4325 гр., переданный через закладку в марте 2021 г. заказчику, и мефедрон массой 14953,6 гр., изъятый у него дома, из одной партии, а его действия в этой части следует квалифицировать по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, исключив квалифицирующий признак "в составе организованной группы".

Десинов Д.Д. и его защитник считают, что суд необоснованно признал самостоятельным преступлением, предусмотренным ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, его действия по помещению в тайник-закладку мефедрона массой 4325 гр., поскольку действия по производству и покушению на сбыт наркотика образуют единый состав преступления, предусмотренного ч.5 ст. 228.1 УК РФ, не образуют совокупности преступлений. При этом авторы апелляционных жалоб ссылаются на то, что Десинов Д.Д. совершил ряд одинаковых общественно опасных действий, все наркотическое средство он изготовил с применением одних прекурсоров, приобретенных в одно время, все его действия были направлены на достижение одной цели - сбыта заказчику наркотика в особо крупном размере, его умыслом не охватывалась передача наркотика Капустяну.

Как полагают осужденный и адвокат (со ссылками на содержание документа, показания в судебном заседании следователя ФИО9, понятых ФИО12 и ФИО13), суд сделал необоснованный вывод о допустимости протокола обыска от 25 марта 2021 г. в жилище по адресу: <данные изъяты>, поскольку в нем не указан вид проводившегося следственного действия; Десинову Д.Д. не были разъяснены его права и ответственность, не указано его процессуальное положение, хотя он являлся подозреваемым, он не был ознакомлен с постановлением о проведении обыска; проникновение в дом Десинова Д.Д. производилось с применением силовых методов и он был фактически задержан, но не был предупрежден о праве проконсультироваться с защитником.

Считают, что при назначении Десинову Д.Д. наказания суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства и назначил чрезмерно суровое наказание. Суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное признание вины, отсутствие судимостей и молодой возраст, но не учел раскаяние в содеянном, фактически полное признание вины, добровольный отказ от совершения преступлений, то, что после совершения преступлений он добровольно изъявил желание показать места нахождения, дал явку с повинной по эпизоду изготовления наркотических средств, неоднократно заявлял ходатайства о заключении досудебных соглашений, последствий от его действий не наступило, преступления не окончены. В настоящее время Десинов Д.Д. осознал тяжесть содеянного, хочет исправить причиненный вред, закончил <данные изъяты>, имеет опыт работы с БПЛА.

Просят отменить приговор и вынести новое судебное решение с учетом доводов жалоб: исключить квалифицирующий признак "совершение преступления в составе организованной группы"; оправдать Десинова Д.Д. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228.3 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; квалифицировать действия Десинова Д.Д. как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ; признать недопустимым доказательством протокол обыска от 25 марта 2021 г.; смягчить Десинову Д.Д. наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Адвокат Сердитова И.О. считает правильными выводы суда об объединении действий Капустяна А.Е. в одно преступление, о размере наркотического средства, однако полагает, что не доказано покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", поскольку Капустян А.Е. должен был доставить обнаруженный наркотик по месту своего жительства для хранения и фасовки, не получал указаний о сбыте от своего куратора ФИО14, не распространял наркотическое средство возможным потребителям, а передал его ФИО14, упаковав более мелкие свертки в один крупный, о месте нахождения тайника никому не сообщал и не размещал его координаты в сети "Интернет", в том числе на платформе <данные изъяты> и в магазине <данные изъяты>, то есть не совершал никаких действий по передаче наркотика, покупатели не перечисляли ему биткойны.

Кроме того, защитник считает недоказанным наличие квалифицирующего признака совершения преступления "в составе организованной группы", поскольку об этом в судебном заседании сообщил Капустян А.Е., а сотрудники полиции ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО1, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 и другие показали, что Капустян А.Е. никогда не находился в их оперативной разработке, не было оперативной информации о его роли и участии в организованной группе, о совместных и единых взаимоотношениях Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д. в составе такой группы. Указывает на то, что Капустян А.Е. и Десинов Д.Д. ранее вообще не были знакомы, подчинялись разным кураторам, совершали различные по характеру действия в разных регионах, в связи с чем просит приговор в отношении Капустяна А.Е. отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора в поддержание апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Ходатайства сторон рассматривались и разрешались в соответствии с законом, по результатам рассмотрения ходатайств принимались мотивированные решения.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда о виновности Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д. основаны на совокупности доказательств, представленных сторонами и исследованных в судебном заседании.

Так, в соответствии с показаниями Капустяна А.Е. на предварительном следствии, которые суд обоснованно принял во внимание, правильно признав их допустимым доказательством, в мессенджере <данные изъяты> он увидел рекламу с предложением о высокооплачиваемой работе оптовым курьером наркотических средств в интернете на площадке <данные изъяты> в магазине под названием <данные изъяты>. В ходе переписки ему сообщили, что будет необходимо в заранее указанном куратором месте из тайника-закладки забирать наркотическое средство, расфасовать его и оборудовать в тайники-закладки в Московской области, фотографируя и отправляя куратору.

В судебном заседании Капустян А.Е. показал, что 26 февраля 2021 г. в лесном массиве вблизи <данные изъяты> г. Солнечногорска Московской области он осуществил закладку свертка с 42 более мелкими свертками, сфотографировал и отправил фотографии с географическими координатами тайника ФИО14, который ранее просил отыскать тайник и расфасовать наркотические средства.

При допросе в качестве подозреваемого Капустиян А.Е. показал, что по указанию ФИО14 в феврале 2021 г. он забрал из тайника, расположенного в г. Переяславле-Залесском Ярославской области, около 4 кг наркотика, расфасовал его на более 1000 свертков, которые доложен был оборудовать в тайники закладки в Московской области, но не успел, так как был задержан, а наркотики были изъяты в квартире по адресу: <данные изъяты>. В судебном заседании Капустян А.Е. не отрицал, что не позднее 7 марта 2021 года он получил указание от ФИО14 расфасовать партию наркотика не менее 4879,8 г., 8 марта 2021 года он нашел эту партию, привез домой, где произвел расфасовку и стал хранить.

В судебном заседании Капустян А.Е. подтвердил, что мефедрон массой 4352 гр. 19 марта 2021 г., получив за день до этого от куратора ФИО14 сообщение с местоположением оптового тайника-закладки, он забрал <данные изъяты> г.о. Серпухов Московской области, повез на автомашине <данные изъяты> и был задержан. Изъятый наркотик он должен был расфасовать и оборудовать в тайники-закладки по указанию куратора на территории Московской области.

Десинов Д.Д. в судебном заседании подтвердил, что в сентябре 2020 г. на форуме он списался с человеком, который предлагал изготовить мефедрон, затем для изготовления наркотика арендовал дом в Заокском районе. Заказчик отправил ему прекурсоры, оборудование, инструкции. Часть наркотика массой 4325 гр. он по указанию заказчика разместил в тайнике в Серпуховском районе, о чем сообщил заказчику. Он является потребителем наркотических средств и часть хранил для себя.

При допросах на предварительном следствии Десинов Д.Д. показал, что в сентябре 2020 г. на сайте <данные изъяты> списался с магазином <данные изъяты> и предложил им свои услуги по производству мефедрон, был принят на работу. В первый раз получилось около 2,5 кг мефедрона, после чего представитель магазина написал, что произведенное наркотическое вещество их устраивает и с ним будут работать, затем он забрал из новой закладки прекурсоры, в декабре 2020 г. ему через закладку передали новое оборудование, после чего он произвел около 15 кг мефедрона, сделал несколько закладок в Московской области, последние три - в Серпуховском районе, получив за это около 1 500 000 руб. Со своего ноутбука <данные изъяты> он заходил на сайт <данные изъяты>, координаты закладок отправлял через месенджер представителю интернет-магазина <данные изъяты>. Последнюю закладку с наркотическим средством мефедрон массой около 4,5 кг он сделал 18 марта 2021 г. недалеко от г. Серпухов.

В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 26 марта 2021 г. на участке местности <данные изъяты> г.о. Солнечногорск Московской области изъяты свертки, в которых согласно заключению эксперта N 12/560 от 21.06.2021 г., находятся смеси, содержащие наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 48,93 гр.

Как следует из протокола обыска от 20 марта 2021 г., по месту жительства Капустяна А.Е. в квартире по адресу: <данные изъяты>, изъяты пакеты с веществами, которые в соответствии с заключениями экспертиз являются наркотическими средствами: МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 37,02 гр, мефедрон (4-метилметкатинон) массой 488,42 г.; смесями, содержащими наркотическое средство, производное N-метилэфедрона- a-пирролидинопентиофенон (синоним а-PVP) массой 4879,8 гр.

В соответствии с протоколом обыска от 25 марта 2021 г. и заключениями судебных экспертиз в арендуемом Десиновым Д.Д. доме по адресу: <данные изъяты>, изъяты резиновые коврики, пенопласт, емкости, канистры с жидкостью, упаковочный материал; напольные весы; маски-респираторы; электрический измельчитель; едкий натрий; упаковочный станок, другие приспособления; а также смеси (препараты), содержащие наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 14953,6 гр.; психотропное вещество - амфетамин массой 1,75г.; смесь (препарат), содержащая наркотическое средство МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 5,46 гр.; наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой 15,5 гр.; жидкость из канистры является раствором (смесью), содержащей прекурсор- 2-бром-1-(4-метилфенил)пропан-1-он массой 873 г., из которого возможно получение наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона) путем обработки метиламином.

В результате тщательной проверки соответствующих доводов стороны защиты, суд пришел к правильному выводу о допустимости указанного протокола, поскольку обыск проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на основании судебного решения, с участием понятых, всем участникам следственного действия, в том числе Десинову Д.Д., были разъяснены права, каких-либо замечаний от участвовавших лиц не поступало, на момент проведения обыска Десинов Д.Д. подозреваемым не признавался, обвинение ему не предъявлялось, в связи с чем его права не были нарушены. Вопреки доводам апелляционных жалоб, постановление о производстве обыска, постановление суда о его разрешении, содержание самого протокола свидетельствуют о проведении именно обыска, а не какого-либо иного следственного действия.

При этом показания в судебном заседании следователя ФИО9, понятых ФИО12 и ФИО13 подтверждают соблюдение требований уголовно-процессуального закона при проведении обыска, с постановлением о проведении которого Десинов Д.Д. был ознакомлен /т.1 л.д. 197-199/.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о недопустимости протокола обыска.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 19 марта 2021 г. с участием Капустяна А.Е. осмотрен автомобиль <данные изъяты>, из которого были изъяты: упаковка перчаток, 2 складные лопаты, фонарик, отрезок картона с географическими координатами 54.99432, 37.18508, а также вещества, являющиеся в соответствии с заключением судебной экспертизы смесью (препаратом), содержащей наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) массой 4352 г.

Из содержания протоколов осмотров компьютеров и мобильных телефонов, изъятых у Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д., судебных экспертиз следует, что: