Постановление от 17 мая 2013 года №5-404/2013

Решение по административному делу
    Дело № 5-404/2013
 
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
по делу об административном правонарушении
 
 
    г. Биробиджан                                                                                          <ДАТА1>
 
 
    Мировой судья Западного судебного участка г. Биробиджана ЕАО Белоусова И.А.,
 
    рассмотрев материал об административном правонарушении по  ст. 17.7 КоАП РФ в отношении Уваровой Ольги Владимировны, <ДАТА2> рождения, уроженки <АДРЕС>, проживающей в <АДРЕС>, ранее к административной ответственности (не)привлекавшейся, -
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Согласно постановлению о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от <ДАТА3>, поступившему в адрес суда, в <ДАТА> прокуратурой города Биробиджана в связи с рассмотрением обращения директора ООО «ДТК-Хабаровск» проведена проверка законности действий заказчика МБДОУ «Детский сад №29» при размещении заказа на поставку в 1 квартале <ДАТА> молочных продуктов для нужд муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад №29», в результате которой были выявлены нарушения требований Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ), Закон РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" и иного законодательства регулирующего данную сферу правоотношений, выразившееся в следующем:
 
    При изучении размещенной на официальном сайте торгов www.zakupki.gov.ru информации о проведении запроса котировок прокуратурой города Биробиджана установлено, что в документации о проведении запроса котировок указаны требования к фасовке и таре предлагаемой к поставке продукции, несоответствующей требованиям федерального законодательства, а именно поставку молока питьевого (цельного) пастеризованного в транспортной таре - во флягах, сметаны в транспортной таре - в полиэтиленовых мешках не более 10 кг.
 
    Однако, частью 3 статьи 35 Федерального закона от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» установлено, что продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться только расфасованными в герметичную упаковку. Жидкие продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться в упаковке объёмом не более чем 2 литра, пастообразные продукты детского питания - не более чем 200 граммов (для непосредственного употребления в пищу порциями).
 
    Кроме того, в нарушение части 4 ст. 43 и части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчиком установлены требования к фасовке и упаковке товара, не соответствующие нормам вышеуказанного действующего законодательства о техническом регулировании и которые, влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
 
    В этой связи, <ДАТА7> заместителем прокурора города Биробиджана в адрес заведующего МБДОУ «Детский сад №29» было внесено представление с требованием устранения вышеуказанных нарушений закона. Однако, и.о. заведующего МБДОУ «Детский сад №29» указанные нарушения не устранены, то есть законные требования заместителя прокурора города Биробиджана не исполнены.
 
    Так, <ДАТА8>, данное представление рассмотрено с участием сотрудника прокуратуры города Биробиджана. О результатах рассмотрения представления 15 марта <ДАТА> и.о. заведующего МБДОУ «Детский сад №29» в адрес прокуратуры города Биробиджана было направлено сообщение, согласно которому внесенное <ДАТА7><ДАТА> представление не подлежит удовлетворению.
 
    Постановлением мэрии города от <ДАТА11>, на Уварову Ольгу Владимировну временно возложены обязанности заведующего МБДОУ «Детский сад №29», в связи с чем, она в соответствии с Уставом МБДОУ «Детский сад №29» уполномочена осуществлять руководство деятельностью МБДОУ «Детский сад №29», издавать приказы и распоряжения, давать указания, связанные с деятельностью учреждения, обязательные для всех его работников.
 
    Таким образом, и.о. заведующего МБДОУ «Детский сад №29» Уварова
Ольга Владимировна, не выполнив законное требование заместителя прокурора
города    об     устранении    нарушений     федерального         законодательства
 
    регламентирующего размещение заказа для государственных и муниципальных нужд, <ДАТА12> по адресу: <АДРЕС>, совершила административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В судебном заседании Уварова О.В. вину не признала и пояснила, что Постановлением от <ДАТА3>, вынесенным заместителем прокурора города Биробиджана, возбуждено производство по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 17.7 КоАП РФ. Поводом к вынесению данного постановления стал ответ МБДОУ «Детский сад № 29» от <ДАТА12> <НОМЕР> о результатах рассмотрения представления прокуратуры от <ДАТА7> <НОМЕР>.
 
    Данное представление было рассмотрено с участием представителя прокуратуры города Биробиджана <ДАТА8>. В ходе рассмотрения представления было установлено отсутствие факта нарушения закона при размещении МБДОУ «Детский сад № 29» заказа на поставку молока и прочих молочных продуктов.
 
    Извещение о проведении запроса котировок было размещено на сайте www.zakupki.gov.ru <ДАТА14> за <НОМЕР>.
 
    По мнению прокуратуры города Биробиджана требования к упаковке молока и молочных продуктов, являющихся предметом поставки, не соответствуют Федеральному закону от 21.07.1995 года № 94-ФЗ«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Федеральному закону от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию», ГОСТ и СанПин, регулирующим данную сферу отношений, а также влекут за собой ограничение конкуренции в данной сфере.
 
    Вместе с тем, при размещении котировки на поставку молочной продукции для нужд МБДОУ «Детский сад № 29», учреждение руководствовалось положениями Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Так в соответствии с требованиями пп.4 статьи 43 указанного Закона, в запросе котировок должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
 
    В рамках выполнения указанных положений Федерального закона № 94-ФЗ в п.5 запроса котировок заказчиком установлены следующие требования к фасовке и упаковке товара:
 
    фляги (для молока);
 
    пакеты не более 10 кг (для сметаны и творога);
 
    пластиковые бутылки объемом не менее 0,5 л (для варенца). Указанные требования установлены заказчиком с соблюдением статьи 35 Федерального закона от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию», в соответствии с которой молоко и продукты его переработки, предназначенные для реализации, должны быть расфасованы, упакованы в тару и (или) упаковки, изготовленные из экологически безопасных материалов, разрешенных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, для контакта с пищевыми продуктами и обеспечивающих безопасность и качество молока и продуктов его переработки в течение срока их годности.
 
    По мнению прокуратуры города Биробиджана в данном случае заказчик должен был руководствоваться ч.3 ст.35 Федерального закона № 88-ФЗ, в соответствии с которой жидкие продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться в упаковке объемом не более чем 2 литра, пастообразные продукты детского питания - не более чем 200 граммов (для непосредственного употребления в пищу порциями).
 
    Однако, так как молоко и молочные продукты используется заказчиком для приготовления блюд меню (в качестве сырья), а не для непосредственного употребления в пищу порциями, ч.3 ст.35 Федерального закона № 88-ФЗ в данном случае применению не подлежит.
 
    Кроме того молоко, сметана, творог, варенец не являются продуктами детского питания на молочной основе.
 
    В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 04-93 питьевое молоко, сметана, творог, варенец относятся к молочным продуктам (группа классификации 1520000).
 
    Перечень молока и молочной продукции, являющихся объектами технического регулирования, в соответствии с ч.2 ст.2 Федерального закона № 88-ФЗ, включает в себя:
 
    сырое молоко, сырое обезжиренное молоко и сырые сливки;
 
    молочную продукцию, в том числе:
 
    а)         молочные продукты;
 
    б)         молочные составные продукты;
 
    в)         молокосодержащие продукты;
 
    г)         продукты детского питания на молочной основе, молочные
смеси (в том числе сухие молочные смеси), молочные напитки (в том
числе сухие молочные напитки) для детей раннего возраста, молочные
каши;
 
    д)         побочные продукты переработки молока;
 
    3)         функционально необходимые компоненты.
 
    Таким образом, молочные продукты (к которым в соответствии с ОКДП относятся питьевое молоко, сметана, творог, варенец) и продукты детского питания на молочной основе являются самостоятельными (отдельными, различными) видами молочной продукции.
 
    Согласно пункту 15.6 Приложения 15 к СанПиН 2.3.2.1078-01, утвержденным Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 14.11.2001 № 36, «продукты детского питания для питания детей дошкольного и школьного возраста предназначены, главным образом, для организованного питания в соответствующих учреждениях. Целесообразность использования этих специализированных продуктов с повышенной биологической и пищевой ценностью для детей и подростков обусловлена необходимостью рационализации питания, устранения дефицита ряда нутриентов и, прежде всего, минеральных солей, в т.ч. микроэлементов, имеющего место в результате сложившихся в настоящее время неблагоприятных социально-экономических и экологических условий проживания».
 
    СанПиН 2.3.4.551-96 «Производство молока и молочных продуктов», утвержденными Постановлением Госкомсанэпиднадзора России от 04.10.1996 № 23, предусмотрены специальные, отличные от общих, требования к производству, упаковке и маркировке детской молочной продукции (например, п.5.5., 5.20, 6.2, 8.7, 11.1, 11.21, 12.6, 12.21, 12.22, 12.24, 12.35).
 
    То есть продукты детского питания - это специализированные продукты, предназначенные для питания детей, произведенные с учетом специальных требований и, следовательно, имеющие на упаковке маркировку, указывающую на то, что это продукт детского питания.
 
    Исходя из данных положений молоко и другие молочные продукты (сметана, творог), используемые в детских дошкольных учреждениях в качестве сырья для приготовления блюд меню, не могут быть отнесены к продуктам детского питания.
 
    Использование фляг в качестве упаковки для молока питьевого предусмотрено Едиными санитарно-эпидемиологическими и гигиеническими требованиями к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденными Решением Комиссии таможенного союза от 28.05.2010 № 299.
 
    Поставка молока в флягах в детские дошкольные учреждения предусмотрена пунктами 15.4, 15.11 СанПиН 2.4.1.2660-10. «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы в дошкольных организациях. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы».
 
    Таким образом, требования к упаковке молока и молочной продукции установлены заказчиком в соответствии со статьей 43 Федерального закона № 94-ФЗ, статьей 35 Федерального закона № 88-ФЗ, действующими СанПиН, а также своими потребностями.
 
    Кроме того, выводы прокуратуры г.Биробиджана о том, что требования к упаковке молока и молочных продуктов, являющихся предметом поставки, влекут за собой ограничение количества потенциальных участников размещения заказов, считает неправомерными, указывая, что из положений статьи 43 Федерального закона № 94-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Федеральным законом не предусмотрено ограничений по включению в запрос котировок требований к упаковке товара, являющихся значимыми для заказчика. Таким образом, указание в запросе котировок конкретных требований к упаковке и ее размерам предусмотрено законодательством и поэтому не влечет ограничения конкуренции. Федеральный закон № 94-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик товара в запросе котировок устанавливать такие характеристики, которые бы соответствовали всем существующим типам, видам, упаковкам товара.
 
    Кроме того, предметом запроса котировок являлось право на заключение контракта на поставку молока и молочных продуктов. В связи с этим участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель (в том числе и не являющийся производителем требуемого к поставке товара), готовые поставить заказчику товар, отвечающий требованиям запроса котировок и удовлетворяющий его потребности.
 
    Также указала, что размещение заказов для нужд МБДОУ «Детский сад № 29» осуществляется не самим учреждением, а мэрией города, являющейся уполномоченным органом по размещению заказов. В должностные обязанности работников учреждения данные функции не входят.
 
    На основании изложенного, считает, что в ее  действиях состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 17.7 КоАП РФ, отсутствует.
 
    Представитель  Уваровой О.В. - Кудалёва О.С. поддержала доводы, изложенные Уваровой О.В., дополнительно пояснила, что поставка молока во флягах и сметаны в пакетах до 10 кг., упрощает работу персонала детского сада, поскольку каждая поставка молочных продуктов проходит проверку и проверять на соответствие каждый пакет молока или сметаны объемом, указанным в представлении прокуратуры, достаточно длительный и дорогостоящий процесс. Также указала, что установление в котировочной заявки требований к фасовке и упаковке тары, не могут свидетельствовать об ограничении количества участников размещения заказа, поскольку Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» прямо предусмотрены действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) (пункт 17), который не ограничивает право заказчика указывать требования к упаковке тары.
 
    Выслушав пояснения Уваровой О.В., ее представителя Кудалёвой О.С., заместителя прокурора г.Биробиджана Полежаевой Ю.С., исследовав материалы, представленные суду, суд приходит к следующему выводу.
 
    Статья 17.7 КоАП РФ предусматривает ответственность за умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, а равно законных требований следователя, дознавателя или должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении
 
    Из представленных материалов дела следует, что <ДАТА7><ДАТА> прокуратурой города Биробиджана в адрес директора МБДОУ «Детский сад №29» вынесено представление, согласно которому, МБДОУ «детский сад №29» надлежало  принять конкретные меры по устранению выявленных нарушений законодательства, регламентирующего размещение заказа для государственных и муниципальных нужд, а также антимонопольного законодательства, причин и условий им способствующих и недопущению подобных нарушений в дальнейшем; а также решить вопрос о привлечении к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей ответственных сотрудников МБДОУ «Детский сад № 29», допустивших указанные в представления нарушения.
 
    Вместе с тем, суд считает, что указанное представление не обосновано и не соответствует требованиям законодательства РФ.
 
    Так, в соответствии с требованиями п. 4 ст. 43 Закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» запрос котировок должен содержать:
 
    - наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Указанные требования устанавливаются в соответствии с частями 2.1 - 3.4 статьи 34 настоящего Федерального закона.
 
    Согласно постановлению о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от <ДАТА3> и представлению об устранении нарушений законодательства, регламентирующего размещение заказа для государственных и муниципальных нужд от <ДАТА7><ДАТА>, МБДОУ «Детский сад № 29» при размещении заявки на поставку молочной продукции для нужд детского сада, указал требования к фасовке и таре предлагаемой к поставке продукции, а именно: указал, что поставка молока питьевого (цельного) в транспортной таре - во флягах; сметаны - в полиэтиленовых мешках не более 10 кг. В указанных материалах прокуратурой сделана ссылка на ч. 3 статьи 35 Федерального закона от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» которым установлено, что продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться только расфасованными в герметичную упаковку. Жидкие продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться в упаковке объёмом не более чем 2 литра, пастообразные продукты детского питания - не более чем 200 граммов (для непосредственного употребления в пищу порциями).
 
    Вместе с тем, суд находит данную ссылку несостоятельной, поскольку указанные технический регламент регулирует условия упаковки молока и молочной продукции, с целью дальнейшей розничной реализации широкому кругу потребителей.
 
    Пунктом 8 ст. 6 Регламента установлено, что перевозка сырого молока, сырого обезжиренного молока, сырых сливок осуществляется в емкостях с плотно закрывающимися крышками, изготовленных из материалов, разрешенных для контакта с молоком федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, и опломбированных. В транспортных средствах должно быть обеспечено поддержание температуры в соответствии с требованиями, предусмотренными настоящим Федеральным законом.
 
    Таким Образом, суд приходит к выводу о том, что представление прокуратуры г.Биробиджана в части указания о том, что МБДОУ «Детский сад № 29» в нарушение Федерального закона № 88-ФЗ от 12.06.20108 года, Федерального закона №94-ФЗ указал в информации о проведении запроса котировок тару и фасовку: молоко питьевое (цельное) - во флягах, сметана - в полиэтиленовых мешках не более 10 кг., не соответствует требования закона, а следовательно, является неправомерным.
 
    Вместе с тем, суд считает, что при размещении запроса котировок на поставку в 1 квартале <ДАТА> молочных продуктов для нужд  детского сада, МБДОУ «Детский сад №29» нарушил ст. 45 ч. 2, ст. 43 п. 4, ст. 34 ч. 3.1 Закона № 94-ФЗ в части установления требований к товару (поставщик должен осуществить поставку товара в транспортной таре «во флягах», «в полиэтиленовых мешках»), которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, занимающихся аналогичным видом деятельности, поскольку указанные требования лишали возможности иных поставщиков участвовать в проведении торгов. Таким образом, представление прокуратуры г.Биробиджана в отношении МБДОУ «Детский сад № 29» в данной части, является правомерным и  обоснованным.
 
    Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что заведующая  МБДОУ «Детский сад № 29» Уварова О.В. не подлежит ответственности, поскольку как следует из представленного суду контракта <НОМЕР> от <ДАТА21>, на день вынесения представления прокуратурой <АДРЕС> (<ДАТА7><ДАТА>), МБДОУ «Детский сад № 29» заключило контракт на поставку молочной продукции на 1 квартал <ДАТА> для нужд детского сада, а следовательно, исполнить вынесенное представление, не могло.
 
    При указанных обстоятельствах, дело об административном правонарушении в отношении заведующей МБДОУ «Детский сад № 24» Уваровой О.В., подлежит прекращению по п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, в связи с отсутствием состава административного правонарушения.
 
    На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.24.5, п.1 ч.1 ст.29.9, ст.29.10   КоАП РФ,-
 
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
 
    Производство по делу об административном правонарушении в отношении Уваровой Ольги Владимировны по ст. 17.7  КоАП РФ прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.
 
    Постановление может быть обжаловано в Биробиджанский районный суд  через мирового судью Западного судебного участка г. Биробиджана в течение 10 суток.
 
 
 
    Мировой судья                                                                                           И.А. Белоусова