Постановление от 18 августа 2014 года №5-280/2014

Решение по административному делу
    Дело № 5-34-280/2014 ПОСТАНОВЛЕНИЕ г. Михайловка Волгоградской области 18 августа 2014 года Мировой судья судебного участка № 35 Волгоградской области Фатун Владимир Валентинович, исполняющий обязанности мирового судьи судебного участка № 34 Волгоградской области,с участием:
 
    должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО1>,
 
    представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении - защитника адвоката <ФИО2>, предоставившего удостоверение <НОМЕР> от <ДАТА2> и ордер <НОМЕР> от <ДАТА3>,
 
    представителя потерпевшего <ФИО3>, действующего на основании доверенности от <ДАТА4>,
 
    рассмотрев  административное дело в отношении должностного лица - индивидуального предпринимателя - <ФИО1>, <ДАТА5> рождения, уроженки города <АДРЕС> области, проживающей по адресу: город <АДРЕС>, улица <АДРЕС>, дом <НОМЕР>, квартира <НОМЕР>,
 
               об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях,
 
 
установил:
 
 
    согласно протоколу об административном правонарушении, <ДАТА6> в 12 часов 00 минут индивидуальный предприниматель <ФИО1> с целью извлечения выгоды в отделе по продаже МР - 3 дисков в павильоне <ОБЕЗЛИЧЕНО> расположенном по адресу: <АДРЕС> область, город <АДРЕС>, улица <АДРЕС>, <НОМЕР>, осуществляла продажу МР - 3 дисков «Звёзды Кавказа 4 в 1» и др. по цене 110 рублей, за один диск, без договора/разрешения/ с правообладателем, чем нарушила ст. 1286 ГК РФ, и ФЗ № 110 от 19.07.1995 года «Об авторском праве и смежных правах».  
 
    При рассмотрении дела, представитель потерпевшего - <ФИО3> пояснил, что он <ДАТА8> обнаружил, что в павильоне «Музыка+» осуществляется продажа МР - 3 дисков, с записью фонограмм, права на которые принадлежат его доверителю. Он осуществил закупку одного диска, и обратился в полицию, с сообщением, о случившемся.  Сотрудники полиции провели изъятие ещё одного диска. <ДАТА9> сотрудниками полиции было вынесено постановление об отказе по его сообщению, за отсутствием в  действиях ИП <ФИО1> признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ. В отношении ИП <ФИО1> был составлен протокол об административном правонарушении. Согласно акта исследования от <ДАТА10> <НОМЕР> следует, что представленные не исследование диски имеют признаки отличия от оригинальной продукции. <ДАТА11> приказом генерального директора ООО «Звук - М», утверждена розничная стоимость, продукции выпускаемой ООО «Звук - М», а именно стоимость одного оригинального (лицензионного) произведения для фонограмм - компакт- диск в формате МР3 - 195 рублей. Считает, что действиями ИП <ФИО1> правообладателю причинён ущерб в размере 15015 рублей.
 
            При рассмотрении дела защитник должностного лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении - адвокат <ФИО2> суду пояснил, что 10 марта в 12 часов 15 минут в дежурную часть МО МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области по телефону 8-917-836-04 от гр. <ФИО3>, проживающего по адресу: г. <АДРЕС>, ул. <АДРЕС>, д. 11, корп.1 кв. 50 поступило сообщение о том, что в магазине «Музыка+» по адресу: г. <АДРЕС>, ул. <АДРЕС> осуществляется торговля DVD-дисками без согласия с правообладателем (КУСП 1919 от <ДАТА8>).
 
        <ДАТА6> с 12 часов 25 минут по 13 часов 05 минут следователем СО МО МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области капитаном юстиции <ФИО6> в торговом павильоне <НОМЕР> принадлежащем ИП <ФИО1>, расположенном по адресу: г. <АДРЕС>, ул. <АДРЕС>, д. 38 был изъят 1 (один) компакт диск МР3 под общим названием «4 в 1 Звезды Кавказа».
 
     По данному факту сотрудниками полиции Межмуниципального отдела МВД России «Михайловский» была проведена процессуальная проверка в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ.
 
    <ДАТА9> инспектором центра по исполнению административного законодательства Межмуниципального отдела МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области старшим лейтенантом полиции <ФИО7> было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ (нарушение товарного знака) в отношении ИП <ФИО1>, данное постановление <ДАТА9> было утверждено и.о. начальника Межмуниципального отдела МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области полковником вн. Службы <ФИО8>
 
    Согласно вышеуказанному постановлению в действиях ИП <ФИО1> сотрудником полиции <ФИО7> были установлены признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ (нарушение авторских и смежных прав), о чем составлен административный протокол. О том, что был составлен административный протокол по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении ИП <ФИО1> указано непосредственно в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от <ДАТА12>, то есть административный протокол  в отношении ИП <ФИО1> составлен до принятии решения в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ, что уже является незаконным.
 
       Считает привлечение ИП <ФИО1> к административной ответственности незаконным, административное дело, возбужденное в отношении неё по ч.1  ст. 7.12  КоАП РФ подлежит прекращению по следующим основаниям.
 
    Согласно ч.ч.1,2 ст. 26.2 КоАП РФ: доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела
 
    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснением лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
 
                  Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ: не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
       Протокол об административном правонарушении АЕ-34 <НОМЕР> составленный в отношении ИП <ФИО1> по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ от <ДАТА12> и другие доказательства, представленные по делу собраны с нарушением материального и процессуального права, а, следовательно, должны быть исключены из числа доказательств.
 
    Согласно ст. 140 УПК РФ:
 
    1. Поводами для возбуждения уголовного дела служат:
 
    1) заявление о преступлении;
 
    2) явка с повинной;
 
    3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников;
 
    4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.
 
       В материалах административного дела  имеется рапорт оперативного дежурного МО МВД РФ «Михайловский майора полиции <ФИО9> от <ДАТА8> на имя начальника межмуниципального отдела МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области подполковника полиции <ФИО10>, в котором не указывается о совершении какого-либо преступления, речь идет о торговле в магазине «Музыка+» по ул. <АДРЕС> (причем даже не указан населенный пункт - г. <АДРЕС> DVD-дисками без согласия с правообладателем, что допустимо в силу положений ст. 1272 ГК РФ, кроме того на рапорте нет визы руководителя органа дознания, кому он отписан для проведения процессуальной проверки, что является нарушением рассмотрения сообщения о преступлении, следовательно, рапорт мог быть составлен уже после проведения проверки.
 
       В соответствии с ч. 1 ст. 140 УПК РФ  сотрудник полиции обязан  до проведения проверки зарегистрировать сообщение о совершаемом или готовящемся преступлении.
 
       Согласно ст. 4 ст. КоАП РФ: в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня совершения административного правонарушения (при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения). (часть 4 в ред. Федерального N 316-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"{КонсультантПлюс}' href="consultantplus://offline/ref=DC4B8BAB9E70FC860436D627F1154AC487A2BCA52DF8D24A5CB6482B9B47A51C42059CB0244A9DED33EFY8L"закона от 30.12.2012 N 316-ФЗ).
 
       Таким образом, законодатель определяет порядок привлечения к административной ответственности после принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела (п. 2 ч. 1 ст. 145 УПК РФ), при этом в материале предварительной проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ в действиях лица должны содержаться признаки административного правонарушения.
 
       В административном материале в отношении ИП <ФИО1>  таких обстоятельств выявлено не было, следовательно, оснований для возбуждения административного производства у сотрудников полиции не было.
 
    Кроме того, как уже было указано выше, сотрудник полиции составил административный протокол до принятия решения в порядке ст. 148 УПК РФ, о чем указано в самом постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от <ДАТА12>.
 
    Далее сотрудник полиции - Инспектор центра по исполнению административного законодательства Межмуниципального отдела МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области старший лейтенант полиции <ФИО7> не мог принимать решения в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ, так как он не является участником уголовного процесса согласно ст. 6 УПК РФ, он даже не относится к структуре криминальной полиции, занимающейся расследованием преступлений.
 
              Согласно ст. 6 УПК РФ участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения выступают: прокурор, следователь, руководитель следственного органа, орган дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.
 
     Согласно ст. 28.5 КоАП РФ:  протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.
 
    С нарушением требований административного Кодекса РФ и УПК РФ было назначено и проведено исследование изъятой продукции.
 
    Согласно ч. 1 ст. 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.
 
    Согласно ч.1 ст. 144 УПК РФ: дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий. (часть 1 в ред. Федерального N 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации"{КонсультантПлюс}' href="consultantplus://offline/ref=743DAEB03E69FC381CFCFBF063CD4658B57E1EE04259EF9699667818A4D0BA6A5A91465861FB0ED1ABj7Y2L"закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ).
 
     Таким образом, исследование, проведенное по делу не является доказательством, ни в рамках УПК РФ, ни в рамках КоАП РФ.
 
    Кроме того, исследование <НОМЕР> от <ДАТА16> (административный протокол составлен <ДАТА12>) проведенное независимым экспертом <ФИО11> не свидетельствует, что экспертом исследовались именно МР3-диски (МР3 диск), изъятые (изъятый) на торговой точке ИП <ФИО1>.
 
    Так в нем указано: что исследование проведено 2-х CD-дисков, изъятых в магазине «Музыка+» гр. <ФИО12> (л.д.10), то есть не соответствует носитель изымаемой продукции, не указан адрес торговой точки, указана иная фамилия, у кого были изъяты диски, не указано на каком основании эксперт <ФИО11> провел исследование, кто из должностных лиц правоохранительных органов направил ему диски на исследование.
 
     В тексте исследования имеется ряд противоречий, что также не позволяет признать данный акт исследования допустимым доказательством по делу. Эксперт в своем исследовании ссылается на положение ст. 1270 ГК РФ, регулирующие правоотношения в области авторских прав, при этом на исследование ему поступили фонограммы (в тексте исследования говорится про аудиовизуальные произведения - фильмы), то в данном случае имеют место правоотношения в области смежных прав ( ст. 1304 ГК РФ).  Ссылки эксперта на статьи ГК РФ являются правовым аспектом,  не относящимися к области специальных познаний, в целях которых привлекается эксперт или специалист. Из исследования эксперта непонятно, каким образом эксперт определил признаки контрафактности, если ему не были представлены оригиналы продукции правообладателя и т.д.
 
        Согласно ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения.
 
      В протоколе об административном правонарушении АЕ-34 <НОМЕР> от <ДАТА12> в отношении ИП <ФИО1> по ч. 1  ст. 7.12  КоАП РФ, время совершения правонарушения указано 12 часов 00 минут, в то время как протокол осмотра места происшествия следователем СО МО МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области капитаном юстиции <ФИО6> был составлен в период времени с 12 часов 25 минут по 13 часов 05 минут <ДАТА8> (сообщение в дежурную часть поступило в 12 часов 15 минут <ДАТА8>), следовательно, время совершения правонарушения указано неверно. Далее, в протоколе об административном правонарушении указано, что ИП <ФИО1> осуществляла продажу МР3 дисков по цене 110 рублей, однако  материалами административного дела не была установлена продажа дисков на торговой точке ИП <ФИО1> В тексте протокола имеется ссылка на исследование от <ДАТА16>, в то время как протокол был составлен <ДАТА12>, также имеется ссылка на недействующий Закон ФЗ <НОМЕР> от <ДАТА7> «Об авторском праве и смежных правах». Неуместна ссылка в протоколе об административном правонарушении и на ст. 1286 ГК РФ, в которой речь идет о лицензионном договоре.
 
     Так как фонограммы введены в гражданский оборот на определенном виде носителя, то необходимо было руководствоваться ст. 1272 ГК РФ.
 
    Согласно определению мирового судьи судебного участка <НОМЕР> <АДРЕС> области <ФИО14> от <ДАТА17> о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов по настоящему делу должностному лицу, которое составило протокол для устранения недостатков было указано, что в административном протоколе местом совершения административного правонарушения является улица <АДРЕС>, без указания номера дома, а также имеются исправления, не оговоренные надлежащим образом.
 
       Сотрудником полиции инспектором центра по исполнению административного законодательства Межмуниципального отдела МВД России «Михайловский» <АДРЕС> области старшим лейтенантом полиции <ФИО7> самостоятельно без вызова правонарушителя ИП <ФИО1> были устранены данные нарушения закона, что не допустимо, ИП <ФИО1> протокол в том виде, в котором представлен он в настоящее время в суд, не подписывала, что свидетельствует о фальсификации документа со стороны должностного лица составившего административный протокол.
 
    В административном деле имеется объяснение от директора ООО «Объединенная правовая группа» <ФИО3>, из текста которого следует, что он самостоятельно закупил один из спорных компакт-дисков у ИП <ФИО1> и передал сотруднику полиции для приобщение к материалам процессуальной проверки, сбор доказательств, таким образом, в рамках административного законодательства недопустим, не проводилось процессуальное изъятие диска у <ФИО3>, к тому же имеются сомнения, что приобщенный им МР3 диск был действительно закуплен на торговой точке ИП <ФИО1>, так как последний является заинтересованным лицом по делу и при надлежащем оформлении материала проверки должен был выступать в качестве потерпевшего.
 
      Согласно ч. 2  ст. 26.6 КоАП РФ: вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.
 
               О приобщении к административному делу МР3-дисков (CD-дисков;   DVD-дисков)  в качестве вещественного доказательства ничего не сказано.
 
              В деле имеется постановление заместителя Михайловского межрайонного прокурора юриста 1 класса <ФИО15> об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от <ДАТА18>, вынесенного ИАЗ МО МВД России «Михайловский» <ФИО7>, однако данное постановление прокурора без даты, следовательно, оно не имеет юридической силы.
 
              Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
                Согласно п.3 ст. 10 ГК РФ предполагается  добросовестность участников гражданско-правовых отношений, то есть, все участники гражданских правоотношений являются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей. В данном случае предполагается добросовестность продавца. ИП <ФИО1> сама реализуемую продукцию не изготавливала, приобретала её для продажи у различных поставщиков в Тракторозаводском районе г. <АДРЕС>.
 
              Таким образом, она на законном основании реализовывала товар на своей торговой точке.
 
              В соответствии со ст. 1272 ГК РФ: если оригинал или экземпляр правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляра произведения допускается  без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса.
 
    При вынесении постановления по настоящему административному делу просил суд учесть п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №5 от 24 марта 2005 года «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях»: судья должен исходить из закрепленного в ст. 1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.
 
    Должностному лицу - индивидуальному предпринимателю <ФИО1> были разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции, ст. 25.1. КоАП РФ. Суду пояснила, что согласна с доводами своего защитника, просила в отношении неё прекратить производство по административному делу.
 
    Выслушав представителя потерпевшего <ФИО3>, должностное лицо - индивидуального предпринимателя <ФИО1>, защитника <ФИО2>, исследовав письменные доказательства, исследовав материалы видеофиксации, вещественные доказательства, мировой судья приходит к следующему.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения
 
    Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).
 
    Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в частности, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения.
 
    В силу положений частей 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Изучение материалов дела об административном правонарушении свидетельствует о том, что в них не содержится сведений о том, что представленные МР3 диски не обладают признаками "контрафактности" Выяснение этого вопроса в силу положений статей 1229, 1244 и 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет существенное значение для всестороннего, полного и объективного рассмотрения данного дела.
 
    Согласно протокола об административном правонарушении <ДАТА6> в 12 часов 00 минут индивидуальный предприниматель <ФИО1> с целью извлечения выгоды в отделе по продаже МР - 3 дисков в павильоне <ОБЕЗЛИЧЕНО> расположенном по адресу: <АДРЕС> область, город <АДРЕС>, улица <АДРЕС>, <НОМЕР>, осуществляла продажу МР - 3 дисков «Звёзды Кавказа 4 в 1» и др. по цене 110 рублей, за один диск, без договора/разрешения/ с правообладателем, чем нарушила ст. 1286 ГК РФ, и ФЗ № 110 от 19.07.1995 года «Об авторском праве и смежных правах».
 
            Между тем, суд считает, что при составлении протокола об административном правонарушении инспектором центра по исполнению административного законодательства Межмуниципального отдела МВД РФ «Михайловский» <АДРЕС> области <ФИО7> необоснованно вменено ИП <ФИО1> нарушение закона Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", поскольку данный законодательный акт утратил свою силу с 1 января 2008 года в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ.
 
            Суд не может согласиться с мнением защитника <ФИО2> о том, что протокол об административном правонарушении в отношении ИП <ФИО1> подлежит исключению из числа доказательств, поскольку он составлен <ДАТА9>, а сам акт исследования подготовлен только <ДАТА10>. Суд полагает считать дату составления протокола об административном правонарушении технической ошибкой, не влияющей на существо самого протокола об административном правонарушении.
 
            Соглашаясь с мнением защитника <ФИО2> о необходимости исключения из числа доказательств по настоящему административному делу акта <НОМЕР> от <ДАТА10> суд исходит из следующего:
 
    В сила положений 26.4 КоАП РФ 1. в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.
 
    2. В определении указываются:
 
    1) основания для назначения экспертизы;
 
    2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;
 
    3) вопросы, поставленные перед экспертом;
 
    4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.
 
    Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
 
    3. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.
 
    4. До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
 
    5. Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.
 
    6. Заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано
 
           Как следует из акта исследования <НОМЕР> от <ДАТА10> он составлен <ФИО11> - независимым экспертом, имеющим специальные познания в области компьютерного программного продукта, на основании отношения заместителя начальника полиции по ООП отдела МВД по Михайловскому району. Однако в силу ч. 1 ст. 26.4. КоАП РФ должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение соответствующим должностным лицом не выносилось, в связи с чем не были выполнены требования ч. 2 ст. 26.4 КоАП РФ.
 
            Согласно акта исследования <НОМЕР> от <ДАТА10>, записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отсутствуют, в связи с чем суд считает, что акт исследования <НОМЕР> от <ДАТА10> подлежит исключению из числа доказательств по настоящему административному делу, поскольку данное доказательство получено с нарушением норм закона.
 
    Оценивая представленные доказательства в их совокупности, мировой судья считает, что в действиях должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО1> отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.
 
             Каких либо иных доказательств, полученных в соответствии с требованиями действующего КоАП РФ о виновности должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО1> в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12. КоАП РФ в судебном заседании не установлено.
 
             Таким образом, представленные письменные материалы административного дела в отношении должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО1> у суда вызывают сомнения в их объективности.
 
             Согласно ст. 1.5 ч. 4 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуется в пользу этого лица.
 
             Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.
 
             Согласно ст. 24.5 ч. 1 п. 2 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии обстоятельств: отсутствие состава административного правонарушения.
 
    При разрешении вопроса о вещественных доказательствах, суд руководствуется ст. 26.6. КоАП РФ и считает необходимым вернуть один компакт-диск под общим названием «4 в 1 «Звёзды Кавказа», изъятый у должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО1> при проведении осмотра места происшествия <ДАТА6> - должностному лицу - индивидуальному предпринимателю <ФИО1>
 
    Один компакт-диск под названием «Звёздное рандеву Кавказа», приобретённый <ДАТА6> представителем потерпевшего <ФИО3> вернуть <ФИО3>  
 
 
 
    На основании изложенного и руководствуясь ч. 1 ст. 7.12, а также ст.ст. 24.5., 29.9, 29.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях, мировой судья
 
 
постановил:
 
 
    производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях в отношении должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО1> прекратить по основаниям ст. 24.5 ч. 1 п. 2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за отсутствием состава административного правонарушения.
 
    Один компакт-диск под общим названием «4 в 1 «Звёзды Кавказа», изъятый у должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО1> при проведении осмотра места происшествия <ДАТА6> после вступления настоящего постановления в законную силу вернуть  должностному лицу - индивидуальному предпринимателю <ФИО1>.
 
    Один компакт-диск под общим названием «Звёздное рандеву Кавказа после вступления настоящего постановления в законную силу вернуть <ФИО3> <ФИО17>.
 
    Постановление может быть обжаловано в Михайловский районный суд Волгоградской области через мирового судью судебного участка № 34 Михайловского района Волгоградской области либо непосредственно в Михайловский районный суд Волгоградской области в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления. Мировой судья судебного участка № 35 Волгоградской области В. В.Фатун