Решение от 30 сентября 2014 года №5-1124/2014

Решение по административному делу
 
Дело <НОМЕР>
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
по делу об административном правонарушении
 
 
    <АДРЕС>                                                                   <ДАТА1>
 
 
    Мировой судья судебного участка <НОМЕР> <АДРЕС> и <АДРЕС> района <АДРЕС> края Петрова Е.Г., с участием помощника <АДРЕС> городского прокурора <ФИО1>, должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО2>, при секретаре судебного заседания Дащенко Н.Н., рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в отношении должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО2>, родившейся <ДАТА2> в <АДРЕС> края, проживающей по адресу: <АДРЕС> края, <АДРЕС> «а», <АДРЕС>,
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    <ДАТА3> постановлением <АДРЕС> городского прокурора возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в отношении должностного лица - индивидуального предпринимателя <ФИО2> за незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, а именно: в 22 часа 45 минут <ДАТА4> прокуратурой города <АДРЕС> проведена проверка бильярдного клуба "Жемчужина", расположенного по <АДРЕС> в г. <АДРЕС>, установлено, что в присутствии 13 человек при помощи музыкальной аппаратуры: DVD - система домашний кинотеатр, черного цвета LG НТ 356 SD P/NO: MFL 67289716; USB носителя TRANSEND 4 GB s/m 528575 0493 расположенной в помещении бильярдного клуба "Жемчужина" осуществлялось воспроизведение следующих музыкальных произведений: Ace Hood - Hustle Hard, Alex Clarke - Too Close, Arash feat. Sean Paul - She makes Me Go, Alex Hilton vs. Mirko Delgaro - Dare Me (Club Mix), Azuro feat Elly - Je he sais, Benny Benassi feat. Yang Yang Twins - All the way lice.
 
    При этом администратор бильярдного клуба Пашкунас K.JI. каких-либо сведений о соавторстве, разрешении на публичное воспроизведение данных объектов интеллектуальной собственности, в том числе лицензионное соглашение заключенное с Российским авторским обществом предоставить не смог.
 
    Свидетель <ФИО3>, пояснила, что она работает барменом бильярдного клуба "Жемчужина", в указанном заведении звучат музыкальные произведения с целью создания музыкального фона, а также для привлечения клиентов.
 
    По данному факту <ФИО2> пояснила, что индивидуальным предпринимателем является с 2011 года, осуществляет деятельность в сфере предоставления услуг общественного питания, арендует площадь в нежилом здании по адресу: <АДРЕС> края, г. <АДРЕС>, ул. <АДРЕС> д. 63. Бильярдный клуб "Жемчужина" создан в целях организации отдыха населения, а также организации досуга жителей города <АДРЕС>. Работа бильярдного клуба приносит прибыль, для организации предпринимательской деятельности создаю комфортные условия для лиц посещающих заведение. Клуб может посещать любой желающий. В бильярдном клубе музыкальные произведения не воспроизводятся. На момент проведения прокурорской проверки, <ДАТА5>, в здании бильярдного клуба "Жемчужина" воспроизводились музыкальные произведения, которые самовольно воспроизвела с помощью оборудования установленного в зале бильярдного клуба бармен <ФИО3>, в ее должностные обязанности не входит воспроизведение музыки в заведении. После проведения проверки Анастасии Дмитриевне указано о недопущении подобного впредь. Музыкальное оборудование DVD - система домашний кинотеатр, черного цвета LG НТ 356 SD P/NO: MFL 6728971716 установлены в бильярдном клубе "Жемчужина" с целью трансляции спортивных матчей, которые приходят смотреть жители г. <АДРЕС>, гости клуба.
 
    Так, <ФИО2> согласно свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в налоговом органе <ДАТА6> за основным
 
 
 
 
 
    государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 311270527900012.
 
    Осуществляет предпринимательскую деятельность на основании договора аренды от <ДАТА7>, заключенного с ООО "МОРПОРТ" в лице генерального директора <ФИО4>
 
    В соответствии с частью 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются в том числе и произведения науки, литературы и искусства, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания).
 
    Согласно ст. 1227 ГК РФ, интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
 
    Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи.
 
    Согласно ч. 1 ст. 1228 ГК РФ, автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.
 
    На основании ч. 1 ст. 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом.
 
    Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 ГК РФ), если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
 
    Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
 
    Также установлено, что другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев использования такого результата интеллектуальной деятельности в личных целях, в информационных, научных или культурных целях, путем репродуцирования, использования произведения постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, публичного исполнения музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии, воспроизведения произведения для целей правоприменителя, записи произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования, воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных, декомплирования программ для ЭВМ (ст.ст. 1273-1280 ГК РФ).
 
    В силу ч. 3 ст. 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.
 
    Согласно приказов Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от <ДАТА8> <НОМЕР>, а также свидетельств о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от <ДАТА9> <НОМЕР>, от <ДАТА9> <НОМЕР> Российское авторское общество является аккредитованной организацией в следующих сферах коллективного управления: -управление исключительными правами на обнародование музыкальных произведений (с текстом или без текста) и отрывков музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции;
 
    -осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения.
 
    Согласно ч. 3 ст. 1250 ГК РФ, отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.
 
    В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.
 
    В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными (ч. 4 ст. 1252 ГК РФ).
 
    В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 1270 ГК РФ под'публичным исполнением произведения понимается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.
 
    Согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ <НОМЕР>, Пленума ВАС РФ <НОМЕР> от <ДАТА10> "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.
 
    Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.
 
    Кроме того, в ст. 1270 ГК РФ указано, что публичное исполнение произведения считается его использованием вне зависимости от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой.
 
    В соответствии с п. 13.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ <НОМЕР>, Пленума ВАС РФ <НОМЕР> от <ДАТА10> "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу п.5 ст. 1235 в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности.
 
    Использование произведений без соответствующего договора заключенного с автором или иным правообладателем, или организацией по управлению правами на коллективной основе, является незаконным (ст.ст. 1229,1233, 1235, 1245 ГК РФ), за исключением случаев предусмотренных действующим законодательством об авторском праве.
 
    Таким образом, лицензионный договор или договор о выплате авторского вознаграждения должен быть заключен независимо от того, получает ли пользователь доход от использования произведений или нет.
 
    В судебном заседании должностное лицо - индивидуальный предприниматель <ФИО2> вину в совершении правонарушения не признала, предоставила письменный отзыв по делу, в котором указала следующее. <ДАТА4>г. в 22 ч. 45 мин., помощником <АДРЕС> городского прокурора <ФИО1> была проведена проверка бильярдного клуба «Жемчужина» расположенного по адресу <АДРЕС>, ул. <АДРЕС> д. <НОМЕР>, по результатам которой <ДАТА12> было вынесено Постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по 1 ст. 7.12 КоАП РФ. С вменяемым правонарушением не согласна в полном объеме, поскольку считаю его не обоснованным и вынесенным с грубым нарушением норм материального и процессуального законодательства.
 
    Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (ст.24.1 КоАП РФ).
 
    Согласно ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в частности, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые данным кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения.
 
    В силу положений частей 1,4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
    Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Материалы дела об административном правонарушении <НОМЕР> свидетельствуют о том, что в них не содержится сведений о том, чьи именно авторские права были нарушены <ДАТА4>г. в 22 ч. 45 мин. при публичном воспроизведении музыкальных произведений в бильярдном клубе «Жемчужина» расположенного по адресу <АДРЕС>, ул. <АДРЕС> д. <НОМЕР> принадлежащего ИП <ФИО2>.
 
    Выяснение этого вопроса в силу положений статей 1229, 1244 и 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет существенное значение для всестороннего, полного и объективного рассмотрения данного дела. В Акте проверки, а равно и в Постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ указывается, «при помощи музыкальной аппаратуры: DVD - домашний кинотеатр, черного цвета LG НТ 356 SD P/NO:MFL 67289717; USB носителя TRANSEND 4 GB s/m 528575 0493 расположенной в помещении бильярдного клуба «Жемчужина» осуществлялось воспроизведение следующих музыкальных произведений: Hustle Hard, Alex Clarke - Too Close, Arash feat. Sean Paul - She makes Me Go, Alex Hilton /s. Mirko Delgaro - Dare Me (Club Mix), Azuro feat Elly - Je he sais, Benny Benassi feat. Yang Yang Twins - All the way lice.» данное утверждение само по себе не выдерживает никакой критики, а именно:
 
    -           DVD - домашний кинотеатр, черного цвета LG НТ 356 SD P/NO:MFL 67289717 по своим техническим характеристикам неспособен одновременно воспроизводить более 1 композиции, а в Акте и Постановлении указано, что осуществлялось воспроизведение 6 музыкальных произведений;
 
    -           в случаи, если предположить, что данные музыкальные произведения все же производились подряд (а материалами дела это не подтверждается), то для того что бы установить факт воспроизведения хотя бы одного музыкального произведения необходимо зафиксировать время его воспроизведения, поскольку в соответствии со ст. 7.12 КоАП РФ, административным правонарушением признается - «ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода...».
 
    п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ является бланкетной нормой, не определяющей объем и сущность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Данные понятия раскрываются в отсылочных нормах статьи 1270 ГК РФ, которая дает определение понятию публичного исполнения в пп.6 п.2, и понятию воспроизведения экземпляров в пп.1 п.2, а также в пунктах 4 и 5 статьи 1252 ГК РФ, которая дает определение контрафактным материальным носителям и оборудованию, используемым для нарушения исключительных прав.
 
    Из системного анализа указанных норм следует, что объекты правонарушения (экземпляры и оборудование), предусмотренные п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, могут иметь место лишь при таком способе использования, как воспроизведение экземпляров произведения (пп.1 п.2 ст. 1270 ГК РФ).
 
    Что касается такого способа использования, как публичное исполнение авторского произведения (пп.6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), следует отметить, что ст. 1259 ГК РФ п. 3 относит данный вид использования к устной форме выражения, что подразумевает возможность реализации данного способа использования только в живом исполнении, без применения оборудования для воспроизведения (записи) материальных носителей и самих материальных носителей.
 
    Данное указание закона так же соответствует критерию одновременности исполнения и восприятия, установленному в пп.6 п.2 ст. 1270 ГК РФ, задающему сложный юридический состав такого способа использования авторского произведения (не фонограммы), как «публичное исполнение».
 
    В соответствии с данной нормой, одним из обязательных критериев для квалификации некоего действия, как публичного исполнения, является одновременность его исполнения представления в живом исполнении или с помощью технических средств в реальном времени
 
    -           например, в рамках «прямого эфира») и его восприятия публикой, что исключает возможность применения для этого материальных носителей с ранее сделанной записью произведения.
 
    Также не соответствует действующему законодательству утверждение прокурора о необходимости заключения лицензионного договора с Российским авторским обществом, как квалифицирующий признак наличия правонарушения.
 
    В соответствии с абз.1 п.2 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права в своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
 
    Необходимость обязательного заключения лицензионных договоров на публичное исполнение произведений законом не установлена. В соответствии со ст. 1229 и 1233 ГК РФ, правообладатель может распоряжаться своим правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе в форме договора отчуждения, лицензионного договора или согласия, а так же путем его самостоятельного осуществления.
 
    В соответствии со ст. 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. В случае самостоятельного использования автором своего произведения, никакого распоряжения исключительным правом в пользу третьих лиц, не участвующих в использовании, не требуется.
 
    Законом не установлена ответственность организаторов массовых мероприятий за вред (нарушение права), причиненный третьими лицами (правообладателями и исполнителями), не находящихся с ними в трудовых отношениях (ст. 1068 ГК РФ). Подобного рода ответственность может быть установлена только федеральным законом (ст. 1064 ГК РФ) и для отношений между юридическими лицами в рамках гражданско-правовых отношений в сфере интеллектуальных прав такая ответственность не установлена.
 
    Законом для обладателей авторских прав не установлено императивное обязательство выплаты вознаграждения за публичное исполнение авторских произведений. В соответствии с п. 5 ст. 1229 ГК РФ, ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются ГК РФ.
 
    Гражданский кодекс не устанавливает никаких ограничений исключительного авторского права правообладателя, определенного в ст. 1270 ГК РФ, на такой вид использования, как публичное исполнение. Соответственно, Гражданский кодекс не устанавливает и право такого правообладателя на вознаграждение в качестве компенсации за такое ограничение, как, например, это сделано законодателем в ст. 1326 ГК РФ для публичного исполнения объектов смежных прав.
 
    Помимо принципа обязательности компенсации правообладателю установленного законом ограничения его исключительного права, заложенного в трехступенчатом тесте Бернской конвенции и повторенного в п.5 статьи 1229 ГК РФ, есть и иные основания для установления законодателем права на вознаграждение, а именно реализация презумпции «слабой экономической стороны» творческого работника в предполагаемой кабальной сделке по распоряжению своим авторским правом.
 
    Существенным признаком такого вида права на вознаграждение является то, что наличие или отсутствие титула правообладателя исключительного права не является важным для определения владельца права на вознаграждение Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации <НОМЕР>/29 от <ДАТА13> в части пунктов 10.1, 10.2, 10.4.
 
    В соответствии с вышеизложенным устанавливается, что в моих действиях отсутствуют фактические обстоятельства административного правонарушения.
 
    2. В соответствии с п. 2 ст. 28.4 КоАП РФ при вынесении прокурором постановления об административном правонарушении, данное постановление должно содержать сведения, предусмотренные ст.28.2 и выносится в сроки, установленные ст.28.5 КоАП РФ: - ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ - «В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие ...»
 
    Как мы установили ранее в материалах дела отсутствуют сведения о ПОТЕРПЕВШИХ.
 
    В нарушение ст. 25.2 КоАП РФ при возбуждении дела об административном  правонарушении не привлечены потерпевшие, а также в нарушение требований главы 26 КоАП я РФ об административных правонарушениях не представлены доказательства наличия у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, при совершении нарушения цели - получения дохода, как элемента, подлежащего выяснению при квалификации действий лица по части 1 КоАП РФ.
 
    Исходя из правового содержания ст. 25.2, КоАП РФ, обязательное привлечение потерпевшего в качестве участника производства по делу об административном правонарушении направлено на обеспечение прав граждан и юридических лиц, которым причинен ущерб в результате административных правонарушений, и тем самым на реализацию конституционного принципа охраны прав и законных интересов граждан и их организаций от любых неправомерных действий.
 
    Указанная выше норма предусматривает обязательное привлечение потерпевшего в качестве участника производства по делу об административном правонарушении и не ставит это в зависимость от того, является ли состав административного правонарушения формальным или материальным, т.е. право потерпевшего на участие в деле об административном правонарушении должно быть обеспечено независимо от того, является ли наступление последствий признаком ^ состава административного правонарушения.
 
    Потерпевшими от нарушения авторских и смежных прав являются правообладатели, в том числе авторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания, которым административным правонарушением причинен имущественный или моральный вред (ущерб).
 
    Учитывая изложенное, исходя из диспозиции части 1 статьи 7.12 КоАП РФ, предполагающей выяснение факта нарушения авторских и смежных прав, а также учитывая требование ст. 28.4 КоАП РФ, предъявляемые к постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении, считаю существенным обстоятельством необходимость установления при возбуждении дела об административном правонарушении объекта нарушения (авторских или смежных прав) и, соответственно, потерпевших (правообладателей) с указанием на них в постановлении.
 
    Установленный Кодексом РФ об административных правонарушениях принцип презумпции невиновности возлагает обязанность доказывать виновность в установленном | Кодексом порядке на лиц, уполномоченных возбуждать производство по делам об административных правонарушениях.
 
    Именно на них лежит бремя доказывания виновности лица, привлеченного к административной ответственности. Они должны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Они не вправе перекладывать свою обязанность на лицо, привлеченное к административной ответственности.
 
    Учитывая это обстоятельство, а также задачи производства по делам об административных правонарушениях (главой 24 КоАП РФ), при рассмотрении дел должно быть обеспечено всестороннее, полное, объективное исследование и оценка в совокупности всех материалов дела, в том числе представленных лицом, привлеченным к административной ответственности.
 
    В части 1 статьи 7.12 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, соответственно в материалах дела должны быть представлены доказательства осуществления ИП <ФИО2> коммерческого использования музыкальных произведений. Незаконное использование объекта авторского или смежного права с целью извлечения дохода является необходимым элементом состава $ административного правонарушения.
 
    Доказательств, позволяющих сделать вывод об использовании ИП <ФИО2> указанных музыкальных произведений или об умышленном использовании публичного исполнения именно описанных в постановлении музыкальных произведений с целью извлечения  дохода, при возбуждении дела об административном правонарушении и направлении дела в суд прокуратурой не представлено.
 
    Неполнота представленных материалов дела об административном правонарушении влечет невозможность принятия законного и обоснованного постановления по делу.
 
    - в соответствии с ст. 28.5 КоАП РФ: Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения, В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Фактически как установлено материалами дела:
 
    <ДАТА4>г. в 22 ч. 45 мин. была проведена проверка бильярдного клуба «Жемчужина» расположенного по адресу <АДРЕС>, ул. <АДРЕС> д. <НОМЕР>, что подтверждается Актом проверки,
 
    <ДАТА14> изготовлено «уведомление» о предстоящей <ДАТА4>г. по истечении 20 (двадцати) календарных дней.
 
    <ДАТА12> было вынесено Постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, то есть, по истечении 23 (двадцати трех) календарных дней, с даты «выявления правонарушения».
 
    Поскольку установленный ст. 28.5 КоАП РФ срок является пресекательным, считаем Постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ от <ДАТА12> вынесено с нарушением норм процессуального законодательства.
 
    В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ:
 
    Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля. Как мы видим исходя из вышеизложенного ни одно доказательство, приведенное в материалах дела, не соответствует нормам действующего как материального и процессуального права. Просила прекратить производство по делу. Дополнительно пояснила, что все опросы свидетелей, производившиеся ранее, не могут быть допустимыми доказательствами, потому как основанные на них постановления суда первой инстанции были отменены вышестоящим судом. Суд, рассматривающий дело по существу, обязан непосредственно в судебном заседании установить все обстоятельства дела об административном правонарушении. Состоявшиеся ранее судебные заседания, равно как исследованные ранее доказательства, не могут иметь для суда преюдициального значения, равно как и доказательства не имеют для суда ранее установленной силы. Согласно статьи 49 Конституции РФ, ст. 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения виновности лица в совершении административного правонарушения толкуются в пользу этого лица. Так как установлено, что при проведении проверки были получены доказательства с нарушением закона, данные доказательства не могут быть допустимыми (речь идет о флеш-карте, изъятой (стажером) свидетелем незаконным путем, исследование стажером возможно любой флешки, в том числе, принесенной лично, а также о том, что ни сотрудник прокуратуры, ни стажер (свидетель) не являются специалистами в области музыкальных произведений. Лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина, т.к. часть 1 статьи 7.12 КоАП РФ предполагает реальный состав административного правонарушения, в данном судебном заседании должны быть установлены действия, то есть состав административного правонарушения лица, привлекаемого к административной ответственности. В данном судебном заседании помощник прокурора не отрицает, что в момент проведения проверки <ДАТА4> года и в момент возможного совершения административного правонарушения, она в помещении бильярдного клуба отсутствовала, т.е. совершить противоправные действия не могла. Бездействие же не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ. Следовательно, в ее действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения и дело об административном правонарушении подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.
 
    В судебное заседание представитель ИП <ФИО2> - <ФИО6>/b>., допущенный к участию в деле по ходатайству ИП <ФИО2>, в судебное заседание не явился по неизвестной суду причине, ранее в судебном заседании поддержал доводы ИП <ФИО2>, изложенные в отзыве по делу.
 
    В судебное заседание представитель ИП <ФИО2> - <ФИО7>, действующий на основании доверенности, имеющейся в материалах дела, не явился по неизвестной суду причине.
 
    В судебном заседании помощник прокурора г. <АДРЕС> <ФИО8>/b>. настаивала на привлечении индивидуального предпринимателя <ФИО2> к административной ответственности по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ. Дополнительно пояснила, что основанием для проведения проверки <ДАТА4> года послужило задание и план работы прокуратуры <АДРЕС> края, ссылка на данные документы имеется в материалах дела. Закон «О прокуратуре Российской Федерации» не требует наличия каких-либо других документов при проведении проверок. Какой-либо достоверной информации, которая могла бы послужить основанием для проведения проверки, в частности о том, что в клубе «Жемчужина» совершается нарушение законодательства, в органы прокуратуры не поступало, однако в соответствии с заданием прокуратуры <АДРЕС> края нам необходимо было проводить проверки в отношении индивидуальных предпринимателей в указанной сфере. Закон «О прокуратуре Российской Федерации» предусматривает проведение проверок по заданию прокуратуры края, ибо по обращению. В данном случае, проверка была проведена на основании задания - то есть плана работы прокуратуры <АДРЕС> края. План работы составляется на основании анализа правонарушений, выявленных повсеместно с целью предотвращения дальнейшего нарушения законодательства. Оснований не доверять показаниям сотрудника полиции и прокуратуры не имеется, поскольку данные лица являются государственными служащими, действуют в соответствии с законом. Акт проверки составлен в соответствии с действующим законодательством, нормативно-правовыми актами Генпрокуратуры и прокуратуры <АДРЕС> края. Прокуратура не обязана извещать заблаговременно о проведении проверок, в данном случае составление уведомления о проведении проверки не предусмотрено, проверка проводилась по заданию прокурора о проверке авторских и смежных прав в
 
 
     азанный ий записанные 169001001600014101001 БИК <НОМЕР> ОКТМО 08701000 р/с 40101810300000010001 в ГРКЦ ГУ Банка России по Хабильярдном клубе «Жемчужина». Поскольку <ФИО2> является индивидуальным предпринимателем, она обязана следить за тем, что происходит у нее в заведении, должна предотвращать совершение противоправных деяний работниками заведения.
 
    В судебное заседание не явились свидетели <ФИО3>, <ФИО9>, о дате, времени и месте судебного заседания неоднократно извещались надлежащим образом и своевременно, однако почтовые конверты вернулись в адрес суда с отметкой «истек срок хранения», то есть неприбытием адресата за её получением. Письменные ходатайства и заявления от  указанных свидетелей до начала судебного заседания не поступили.
 
    Исходя из изложенного, в целях обеспечения  права на участие в судебном разбирательстве как гарантии создания необходимых процессуальных условий для реализации  права на  защиту лица, привлекаемого к административной ответственности, суд принял меры  к  извещению свидетелей о времени и месте слушания дела, однако свидетели уклонились от явки на судебное заседание,  отказались от получения судебной повестки, в материалах дела имеется отметка почтовой организации о том, что указанным лицам дважды в надлежащем порядке были оставлены извещения о необходимости получения заказной судебной корреспонденции, однако от их получения свидетели уклонились.
 
    В соответствии с п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ <НОМЕР> от <ДАТА16> «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» (с последующими изменениями и дополнениями), предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения в случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу, либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения, если были соблюдены положения Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное», утвержденных приказом ФГУП «Почта России» от <ДАТА17> <НОМЕР>.
 
    Указанные требования почтовой организацией полностью соблюдены, на каждое судебное заседание <ДАТА18>, <ДАТА19>, <ДАТА20>, <ДАТА21> и <ДАТА22> дважды в надлежащем порядке оставлялись извещения о необходимости явки в почтовую организацию за получением заказной судебной корреспонденции, своим правом адресаты не воспользовались, на конвертах почтой сделана отметка «истек срок хранения».
 
     В целях соблюдения установленных ст. 29.6 КоАП РФ сроков рассмотрения дел с учетом конкретных обстоятельств дела суд расценивает уклонение свидетелей от получения судебной повестки и явки на судебное заседание  как  злоупотребление правом, нежеланием явиться по вызову в судебное заседание с целью уйти от административной ответственности и приходит к выводу о возможности рассмотреть дело в их отсутствие, поскольку неявка свидетелей не препятствует всестороннему, полному, объективному выяснению обстоятельств дела и разрешению его на основании закона, так как мировым судьей были предприняты необходимые меры для их вызова в суд.
 
    Из оглашенных объяснений <ФИО10> от <ДАТА4> года на л.д.11, данных ею  после разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ и предупреждения ее об административной ответственности по ст. 17.9, ч.5 ст. 25.6 КоАП РФ, следует, что она работает барменом бильярдного клуба «Жемчужина». В заведении играют музыкальные произведения для создания музыкального фона в клубе, а также с целью привлечения клиентов. О том, заключено или нет соглашение в РАО, ей неизвестно. Музыка, которая воспроизводится в заведении, указана в акте проверки от <ДАТА4> года.
 
    Из оглашенных объяснений <ФИО9> от <ДАТА4> года на л.д.50, данных им  после разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ и предупреждения его об административной ответственности по ст. 17.9, ч.5 ст. 25.6 КоАП РФ, следует, что он работал в бильярдном клубе «Жемчужина». В заведении воспроизводится музыка для создания музыкального фона в заведении, развлечения отдыхающих граждан постоянно. Музыка воспроизводится с помощью оборудования, указанного в акте проверки от <ДАТА4> года. О том, заключено ли соглашение с РАО, ему неизвестно.
 
    В судебное заседание для дачи пояснений по делу не явился <ФИО11>, участники процесса на вызове <ФИО11> не настаивали и полагали возможным рассмотреть дело в отсутствие <ФИО11>
 
    Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, суд считает вину индивидуального предпринимателя <ФИО2> в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.7.12 ч.1 КоАП РФ доказанной. 
 
    Факт совершения административного правонарушения подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно:
 
    -постановлением о возбуждении производства об административном правонарушении от <ДАТА24> года;
 
    -актом проверки от <ДАТА4> года, согласно которому помощником <АДРЕС> городского прокурора, с участием администратора клуба и 13 человек посетителей, проведена проверка бильярдного клуба «Жемчужина», расположенного по адресу: <АДРЕС>, в ходе которой установлено, что с помощью музыкального оборудования DVD -система домашний кинотеатр LG HT 356 SD p/no: MFL67289716; USB носитель TRANSEND 46B s/n 528575 0493 воспроизводятся музыкальные произведения:  Ace Hood - Hustle Hard, Alex Clarke - Too Close, Arash feat. Sean Paul - She makes Me Go, Alex Hilton vs. Mirko Delgaro - Dare Me (Club Mix), Azuro feat Elly - Je he sais, Benny Benassi feat. Yang Yang Twins - All the way lice;
 
    -объяснениями <ФИО10> от <ДАТА4> года, согласно которым она работает барменом бильярдного клуба «Жемчужина». В заведении звучат музыкальные произведения для создания музыкального фона в клубе, а также с целью привлечения клиентов. О том, законно или нет соглашение с РАО ей неизвестно. Музыка, которая воспроизводится в заведении указана в акте проверки от <ДАТА4> года;
 
    -объяснениями <ФИО9> от <ДАТА4> года, приобщенными в ходе рассмотрения данного дела, следует, что он работает администратором в бильярдном клубе «Жемчужина». В заведении воспроизводится музыка для создания музыкального фона в заведении, развлечения отдыхающих граждан, постоянно. В бильярдной воспроизводится музыка с помощью оборудования, указанного в акте проверки от 23.111.2013 года. О том, заключено ли соглашение с РАО ему неизвестно;
 
    -ответом Общероссийской общественной организации «Российское авторское общество» Дальневосточный филиал от <ДАТА25> <НОМЕР>-02-2/3-4899 о том, что индивидуальным предпринимателем <ФИО2> лицензионный договор о предоставлении права использования обнародованных произведений не заключался.
 
    В силу ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, осуществляющий производство по делу, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.
 
    Действия ИП <ФИО2> по использованию контрафактных музыкальных произведений в отсутствие согласия автора произведений посредством их воспроизведений при осуществлении коммерческой деятельности в целях организации досуга жителей <АДРЕС> в бильярдном клубе «Жемчужина» составляют объективную сторону рассматриваемого правонарушения.
 
    О наличии субъективной стороны правонарушения в действиях ИП <ФИО2>, которая не оспаривает отсутствие лицензионного соглашения на использование музыкальных произведений в бильярдном клубе «Жемчужина», что подтверждается ее объяснениями, данными в ходе возбуждения дела, о том, что на момент прокурорской проверки, <ДАТА4> года, в здании бильярдного клуба «Жемчужина» воспроизводились музыкальные произведения.
 
    Ссылка на то, что музыкальные произведения воспроизведены самовольно барменом <ФИО10>, не подтверждается материалами дела, и не свидетельствует об отсутствии вины индивидуального предпринимателя, которая в силу своих организационно-распорядительных функций обязана следить за выполнением законодательства работниками ее учреждения.
 
    В соответствии с примечанием  к ст.2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.
 
    Осуществление предпринимательской деятельности <ФИО2> в качестве индивидуального предпринимателя подтверждается свидетельством серии 27 <НОМЕР>, выданного Межрайонной ИФНС <НОМЕР> по Хабаровскому краю о внесении в ЕГРИП.
 
    Существенных нарушений процессуального законодательства судом не установлено.
 
    Отклоняя доводы стороны правонарушителя о том, что проведенная прокурорская проверка бильярдного клуба «Жемчужина» не соответствовала нормам законодательства, мировой судья приходит к следующему.
 
    Согласно ст. 21 Федерального закона от <ДАТА26> N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации" при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы.
 
    Поводом для прокурорской проверки исполнения законов может быть, в том числе, указание прокурора о проведении выборочной проверки исполнения законодательства в определенной организации, данное подчиненным работникам на основании сведений о нарушении законности (внеплановая проверка). Указанным выше Законом не предусмотрено процессуальное оформление начала проверки. Требование к сотруднику прокуратуры предъявить какое-либо предписание (распоряжение и т.п.) о проведении проверки являются незаконными.
 
    С учетом изложенного, суд квалифицирует действия индивидуального предпринимателя <ФИО2> по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ - незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах.
 
    При назначении административного наказания мировой судья учитывает характер совершенного правонарушения, место и время совершенного административного проступка, личность привлекаемого к ответственности лица, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.
 
    Кроме того, мировой судья учитывает, что в соответствии со ст.3.1 п.1 КоАП РФ целью административного наказания является установленная государством мера ответственности за совершение административного правонарушения, которая должна применяться в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим нарушителем, так и другими лицами.
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29.9,  29.10 КоАП РФ, мировой судья,
 
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
 
    Признать должностное лицо индивидуального предпринимателя <ФИО2> виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.7.12 ч. 1 КоАП РФ, и назначить ей административное наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 (десять тысяч) рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.
 
    Конфисковать у ИП <ФИО2> USB носитель TRANSEND 46B s/n 528575 0493, содержащий записанные музыкальные произведения следующего содержания: Ace Hood - Hustle Hard, Alex Clarke - Too Close, Arash feat. Sean Paul - She makes Me Go, Alex Hilton vs. Mirko Delgaro - Dare Me (Club Mix), Azuro feat Elly - Je he sais, Benny Benassi feat. Yang Yang Twins - All the way lice и передать в доход государства для реализации в порядке, установленном Правительством РФ.
 
    Конфисковать у ИП <ФИО2> оборудование, используемое для их воспроизведения DVD - система домашний кинотеатр LG HT 356 SD p/no: MFL67289716 черного цвета, находящийся в помещении бильярдного клуба «Жемчужина» по адресу: <АДРЕС> края, <АДРЕС>, и передать в доход государства для реализации в порядке, установленном Правительством РФ.
 
    Административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ (документ об уплате административного штрафа необходимо предоставить в судебный участок).
 
    Реквизиты для оплаты административного штрафа:
 
    УФК по Хабаровскому краю (Прокуратура <АДРЕС> края л/с 04221390040) ИНН <НОМЕР> КПП <НОМЕР> БИК <НОМЕР> ОКТМО 08701000 р/с 40101810300000010001 в ГРКЦ ГУ Банка России по Хабаровскому краю КБК 41511690010016000140
 
    Постановление может быть обжаловано в течение 10 суток со дня получения или вручения  копии постановления в <АДРЕС> городской суд <АДРЕС> края через мирового судью судебного участка <НОМЕР> <АДРЕС> и <АДРЕС> района <АДРЕС> края.
 
 
    Резолютивная часть постановления была оглашена мировым судьей <ДАТА22>.
 
    Мотивированное постановление изготовлено мировым судьей <ДАТА28>
 
 
    Мировой судья                                                                                 Петрова Е.Г.