Постановление Президиума Приморского краевого суда от 07 февраля 2014 года №4У-76/2014

ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 07 февраля 2014 года Дело N 4У-76/2014
 
президиума Приморского краевого суда
г. Владивосток 07 февраля 2014 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Хижинского А.А.
Членов президиума: Паташниковой Л.И., Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.
При секретаре Басове Е.Н.
С участием заместителя прокурора Приморского края Боголмолва В.И., адвоката Петрова А.И.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Буркова Н.Н. о пересмотре приговора Спасского районного суда Приморского края от 31 мая 2004 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 августа 2004 года в отношении
Буркова Николая Николаевича, родившегося 03 сентября 1970 года в п. Волочаевка-2 Смидовичского района ЕАО, не судимого,
осужденного по ч.1 ст. 228 УК РФ (преступление в период с 26 по 29.11.2003) к 3 годам лишения свободы; по ч.2 ст. 228 УК РФ (преступление от 05.02.2004) к 4 годам лишения свободы; по п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ (преступление от 12.02.2004) к 5 годам лишения свободы, . На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ наказание является условным с испытательным сроком 5 лет.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 августа 2004 года приговор изменен: исключено указание об осуждении Буркова Н.Н. по ч.1 ст. 228 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ назначено 5 лет 4 месяца лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет. В остальной части приговор оставлен без изменения.
Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы надзорной жалобы, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Петрова А.И., представившего ордер №119 от 07.02.2014 и удостоверение №696, поддержавшего доводы жалобы осужденного, выслушав заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего изменить судебные постановления, президиум
УСТАНОВИЛ:
С учетом внесенных в приговор изменений, Бурков Н.Н. осужден за незаконный сбыт гр-ну В., действовавшему в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства - гашиша (анаши, смолы каннабиса): 05 февраля 2004 года весом 4, 9 г и 12 февраля 2004 года в крупном размере, весом 25, 2 г.
Его действия по преступлению от 05 февраля 2004 года квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ (в ред. от 13 июня 1996 г.) как незаконный сбыт наркотического средства, по преступлению от 14 февраля 2004 года - по п. «в» ч.3 ст.228 УК РФ (в ред. от 13 июня 1996 г.) как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
В надзорной жалобе осужденный указывает, что в его действиях отсутствует совокупность преступлений, т.к. приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта не требует самостоятельной квалификации, т.к. он сбыл то же количество наркотика, что и хранил; в отношении него незаконно дважды проведено ОРМ; совершенное им преступление не окончено, его действия должны быть квалифицированы как единое неоконченное преступление - покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.
В соответствии со ст. 2, 5 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (в редакции от 24 июля 2007 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности, в частности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Согласно рапорту ст.оперуполномоченного по ОВД Спасского МРО УФСКН Е. от 11.02.2004, установлено, что 05.02.2004 из ... гр-ну В. наркотическое средство сбыл Бурков Николай Николаевич, 03.09.1970 года рождения.
11.02.2004 проведено опознание и В. опознал по фотографии Буркова Н.Н. как лицо, сбывшее ему наркотическое средство 05.02.2004.
Постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 05.02.2004 (№1) и 12.02.2004 (№2) по своему содержанию идентичны; в них указано, что имеется оперативная информация о сбыте наркотических средств из ... Спасского района, в связи с чем, проводится ОРМ «проверочная закупка»; цели проведения ОРМ не указаны.
При таких обстоятельствах, поскольку 05.02.2004 факт сбыта наркотического вещества был задокументирован, 11.02.2004 установлена личность сбытчика наркотического средства, оснований для проведения повторного ОРМ 12.02.2004 не имелось, новых результатов проведение данного ОРМ не дало.
При постановлении обвинительного приговора судом не учтены условия, при которых проведены проверочные закупки, не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.
Учитывая изложенное приговор в отношении Буркова Н.Н. подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
В части осуждения его за сбыт наркотического средства в крупном размере 12 февраля 2004 года приговор подлежит отмене. Поскольку доказательства, положенные в основу обвинения по данному преступлению, получены с нарушением требований закона, в этой части дело следует прекратить за отсутствием в действиях Буркова Н.Н. состава преступления.
Оснований для признания недопустимыми доказательств, приведенных в приговоре по преступлению от 05.02.2004 не имеется. Оперативно-розыскное мероприятия «проверочная закупка» проведено с соблюдением требований Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», факт продажи наркотического средства Бурковым Н.Н. подтверждается показаниями свидетеля В., участвовавшего в качестве закупщика, а также свидетелей Ш. и Г. об обстоятельствах проведения ОРМ, письменными материалами дела, и по существу Бурковым Н.Н. не оспаривается.
Поскольку закупщик В. действовал в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, преступление не доведено до конца по независящим от Буркова Н.Н. обстоятельствам, его действия по преступлению от 05.02.2004 следует переквалифицировать на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19.06.1996), как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку санкция ч.2 ст.228 УК РФ в данной редакции предусматривала более мягкое наказание (от 3 до 7 лет лишения свободы), чем санкция ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ №162 от 08.12.2003 - от 4 до 8 лет лишения свободы).
Оснований для переквалификации действий осужденного в связи с внесением в ст. 228 и 228.1 УК РФ изменений Федеральным законом РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ, и введением действие Постановления Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 не имеется, поскольку уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическим средством в тех размерах, как осуждено Бурков Н.Н., не устранена; наказание в сторону смягчения, не изменено, т.е. положение Буркова Н.Н. новым уголовным законом не улучшено.
С учетом характера и общественной опасности содеянного президиум не находит оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления.
Доводы осужденного о том, что приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта не требует самостоятельной квалификации, т.к. он сбыл то же количество наркотика, что и хранил, не могут быть признаны состоятельными, поскольку в данной части приговор изменен судом кассационной инстанции 23 августа 2004 года.
По преступлению от 05 февраля 2004 года его действия квалифицированы только как сбыт наркотического средства.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛА:
Приговор Спасского районного суда Приморского края от 31 мая 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 августа 2004 года в отношении Буркова Николая Николаевича изменить:
Переквалифицировать действия по преступлению от 05.02.2004 с ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 1996 года) и назначить наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы.
В части осуждения по п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ (преступление от 12.02.2004) приговор отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Признать за Бурковым Н.Н. право на реабилитацию в этой части.
Исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский



Электронный текст документа
подготовлен З и сверен по:
файл-рассылка