Постановление Президиума Тульского областного суда от 20 июня 2017 года №4У-734/2017, 44У-73/2017

 
ПРЕЗИДИУМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 20 июня 2017 года Дело N 44У-73/2017
 
суда кассационной инстанции
г. Тула 20 июня 2017 года
Президиум Тульского областного суда в составе:
председательствующего Рябцова Ю.А.,
членов президиума: Селищева В.В., Кусева А.П., Федоровой С.Б., Мальчикова И.В.,
с участием первого заместителя прокурора Тульской области Савенкова С.Н.,
потерпевшей ФИО1,
при ведении протокола секретарем Осташевой Е.В.,
рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кирюшина И.М. на приговор Ясногорского районного суда Тульской области от 4 декабря 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 13 марта 2013 года.
По приговору Ясногорского районного суда Тульской области от 4 декабря 2012 года
Кирюшин И.М., родившийся < данные изъяты> в < данные изъяты>, судимый:
17 октября 2005 года Ясногорским районным судом Тульской области по ч.2 ст.213 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев;
2 апреля 2008 года Ясногорским районным судом Тульской области по п.«а» ч.3 ст.158, п.п.«а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ с частичным присоединением не отбытого наказания по приговору от 17 октября 2005 года к 2 годам 10 месяцам лишения свободы;
7 мая 2008 года Ясногорским районным судом Тульской области по ч.1 ст.150, п.п.«а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы; на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 2 апреля 2008 года, к 3 годам лишения свободы; освобожденный 22 декабря 2010 года по отбытии наказания;
14 июля 2011 года Зареченским районным судом г.Тулы по ч.1 ст.307 УК РФ к обязательным работам на срок 220 часов; 9 ноября 2011 года снят с учета по отбытии срока наказания;
осужден к лишению свободы:
по ч.2 ст.228 УК РФ на срок 4 года;
по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на срок 5 лет 5 месяцев;
по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ на срок 3 года 6 месяцев.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 4 декабря 2012 года с зачетом времени содержания под стражей в период с 28 июня по 3 декабря 2012 года включительно.
Принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 13 марта 2013 года приговор в отношении Кирюшина И.М. изменен:
из ч.2 ст.228 УК РФ в редакции, действующей до 1 января 2013 года, исключено его осуждение за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и растений, содержащих наркотические средства, в особо крупном размере;
по ч.2 ст.228 УК РФ в редакции, действующей до 1 января 2013 года, смягчено наказание до 3 лет 10 месяцев лишения свободы;
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.2 ст.228, ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, в редакции, действующей до 1 января 2013 года, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Кассационная жалоба осужденного Кирюшина И.М. на рассмотрение президиума Тульского областного суда передана судьей Верховного Суда Российской Федерации Романовой Т.А.
Заслушав доклад судьи Сахаровой Е.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы осужденного и основания, по которым она с материалами уголовного дела передана судьей Верховного Суда Российской Федерации для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; мнения потерпевшей ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, не возражавшей изменить приговор в отношении Кирюшина И.М., первого заместителя прокурора Тульской области Савенкова С.Н., полагавшего приговор изменить и смягчить наказание осужденному, президиум Тульского областного суда
установил:
согласно приговору с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 13 марта 2013 года, Кирюшин И.М. осужден:
за незаконное хранение без цели сбыта с 1 июня 2012 года по 24 июня 2012 года наркотического средства в крупном размере - каннабиса (марихуаны) общим весом не менее 82, 554 г и растений, содержащих наркотическое средство в особо крупном размере - конопли, содержащей тетрагидроканнабинол общей массой 34, 4 г в < адрес>,
за покушение на незаконный сбыт 14 июня 2012 года наркотического средства в крупном размере - каннабиса (марихуаны) весом 33, 2 г лицу под псевдонимом «ФИО2» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» у < адрес>;
за совершение 20 июня 2012 года кражи, то есть тайного хищения чужого имущества - денежных средств в сумме 5700 рублей, принадлежащих ФИО1, из < адрес>.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Кирюшин И.М. находит приговор в части его осуждения по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ незаконным, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» 14 июня 2012 года проведено с нарушением закона: постановление о его проведении утверждено ненадлежащим должностным лицом, связи с чем доказательства по данному преступлению следует признать недопустимыми. Просит приговор в части его осуждения по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ отменить.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, руководствуясь ч.1 ст.401.16 УПК РФ, президиум находит приговор Ясногорского районного суда Тульской области от 4 декабря 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 13 марта 2013 года в отношении Кирюшина И.М. подлежащими изменению на основании ч.1 ст.401.15 УПК РФ ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.
Фактические обстоятельства дела, доказанность вины, правильность квалификации действий по п.«а» ч.3 ст.158, ч.2 ст.228 УК РФ осужденным Кирюшиным И.М. в жалобе не оспариваются.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, оснований для признания незаконным приговора в части его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - каннабиса (марихуаны), массой 33, 2 г не имеется.
Обоснованность выводов суда о виновности Кирюшина И.М. в совершении этого преступления сомнений не вызывает, поскольку они основаны на достаточной совокупности доказательств, полно и всесторонне им исследованных и проверенных в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ.
Свидетель - лицо под псевдонимом «ФИО2» показала, что до 14 июня 2012 года Кирюшин И.М. предложил ей приобрести у него марихуану; в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» она договорилась с Кирюшиным И.М. встретиться между домами < адрес>. Ей была вручена сумка с техническими средствами для фиксации приобретения ею у осужденного наркотических средств и 4500 рублей. Встретившись с Кирюшиным И.М. в условленном месте, она передала ему деньги, он сказал подождать его на площадке между домами №, а сам ушел. Примерно через 10-15 минут он ей перезвонил и предложил подойти к дому < адрес> она подошла в названное им место, он вновь перезвонил ей и сообщил, что на ступенях кафе лежит пачка из-под сигарет, в которой находится марихуана. Она нашла указанную пачку, в которой лежал бумажный сверток, который она затем добровольно выдала.
Показания свидетеля «ФИО2» согласуются с показаниями свидетеля ФИО3, участвовавшей в качестве представителя общественности в ОРМ «Проверочная закупка», подтвердившей правильность документального фиксирования результатов оперативно-розыскного мероприятия и достоверность содержания составленных в ходе ОРМ документов, а также свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, осуществлявших подготовку и проведение ОРМ, которые подробно описали события, за которыми наблюдали, описав характер и последовательность действий Кирюшина И.М. и лица под псевдонимом «ФИО2».
Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что он наблюдал за Кирюшиным И.М. после того, как осужденный получил от лица под псевдонимом «ФИО2» деньги. Он зашел в подъезд < адрес> и вышел из него через несколько минут. После этого он пошел в сторону < адрес> и что-то положил на ступени лестницы одноэтажной пристройки этого дома, после чего ушел в сторону своего дома, где остановился и стал наблюдать за этой пристройкой, к которой подошло лицо под псевдонимом «ФИО2» и забрало пачку из-под сигарет со ступенек указанной лестницы.
Показания указанных свидетелей согласуются с видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка», содержание которой отражено в протоколе осмотра и прослушивания диска с этой записью, исследованному судом с участием сторон (т.3 л.д.79).
Доводы кассационной жалобы осужденного о незаконности проведенного в отношении него оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» своего подтверждения не нашли.
Согласно материалам уголовного дела, она проведена с целью проверки имевшейся у сотрудников полиции оперативной информации о причастности Кирюшина И.М. к незаконному обороту наркотических средств на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (т.1 л.д.78), с участием незаинтересованных в исходе дела представителей общественности, в ходе проведенного мероприятия полученная оперативная информация подтвердилась, достоверность составленных в ходе её проведения документов подтверждена свидетельскими показаниями, вид и количество наркотического средства, которое незаконно сбыл Кирюшин И.М. лицу под псевдонимом «ФИО2», установлены экспертным исследованием, материалы направлены следователю в порядке, установленном Инструкцией «О порядке предоставления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Учитывая изложенное суд обоснованно признал доказательства, сформированные на основе результатов ОРМ «Проверочная закупка», допустимыми и достоверными доказательствами, и, оценив их в совокупности с другими собранными в деле доказательствами, признал их подтверждающими вину Кирюшина И.М. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
Данных, свидетельствующих о том, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства сформировался у Кирюшина И.М. не самостоятельно, а вследствие незаконных действий сотрудников полиции, в деле не имеется.
При таких обстоятельствах суд правильно квалифицировал действия Кирюшина И.М. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Оснований для отмены приговора в этой части с прекращением уголовного дела президиум не усматривает.
Вместе с тем, согласно ч.1 ст.401.16 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ст.6 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе устранить выявленные в судебном заседании существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, если их устранение влечет улучшение положения осужденного, президиум считает необходимым изменить приговор в отношении Кирюшина И.М. в части его осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ.Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.
Однако приговор в части осуждения Кирюшина И.М. по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта каннабиса (марихуаны), массой 35, 8 г, 0, 054 г и 33, 2 г, а также растений конопля, содержащих тетрагидроканнабинол, массой 34, 4 г не отвечает указанным требованиям закона.
Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, а в соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ в приговоре судом должны быть приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.
Однако указанное требование закона судом первой инстанции нарушено, что судом апелляционной инстанции необоснованно оставлено без внимания.
Так, признавая Кирюшина И.М. виновным в незаконном хранении без цели сбыта по месту его жительства в < адрес> марихуаны (каннабиса) массой 33, 2 г, суд не привел в приговоре доказательств, подтверждающих, что растительная масса, изъятая в газетных свертках в ходе осмотра этой квартиры является наркотическим средством.
Как следует из протокола судебного заседания, таких доказательств судом не исследовалось, не приведены они и в обвинительном заключении.
При таких обстоятельствах президиум считает необходимым исключить из осуждения Кирюшина И.М. указание о незаконном хранении без цели сбыта по месту жительства 33, 2 г марихуаны (каннабиса).
Кроме того, Кирюшин И.М. также признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта растений конопля, содержащих наркотическое средство тетрагидроканнабинол, массой 34, 4 г и каннабиса (марихуаны), массой 0, 054 г около гаража, расположенного у < адрес>, а также каннабиса (марихуаны) массой 35, 8 г на чердаке подъезда № < адрес>, которые были обнаружены и изъяты в ходе проведенных осмотров места происшествия с участием осужденного, показавшего места, в которых хранил указанные наркотические средства и растения, их содержащие.
Согласно приговору, суд признал, что Кирюшин И.М. активно способствовал раскрытию преступлений, связанных с незаконным хранением им наркотических средств (л.д. 137 т.3) и признал это обстоятельство смягчающим его наказание.
Вместе с тем, суд не учел, что до задержания Кирюшина И.М. сотрудники полиции не располагали сведениями о том, что он хранит наркотические средства и растения, содержащие наркотические средства около гаража бывшей сожительницы, расположенного у < адрес> и на чердаке подъезда № многоквартирного дома < адрес> и получили эти сведения от него лично 24 июня 2012 года до производства осмотров мест происшествия и до возбуждения уголовного дела 23 июля 2012 года (л.д. 19-20 т.1).
Свидетель ФИО7 - дознаватель МОМВД «Ясногорский», подтвердила, что в связи с полученной от Кирюшина И.М. информацией о местах хранения им наркотического средства ею в присутствии Кирюшина И.М. и понятых был осуществлен осмотр чердака подъезда № < адрес>, где Кирюшин указал место хранения наркотического средства, а также по указанию Кирюшина И.М. был осуществлен выезд к гаражу около < адрес>, где ФИО8 пояснила, что выкинула обнаруженный ею около гаража пакет, но может его найти. Найденный ФИО8 черный пакет с фрагментами газет и растительной массой зеленого цвета был ею добровольно выдан. Присутствовавший при этом Кирюшин И.М. заявил о том, что наркотическое средство, находящееся в пакете, принадлежит ему, он оставлял его около гаража на хранение.
Согласно рапорту дознавателя ОД МОМВД России «Ясногорский» ФИО7 от 25 июня 2012 года в рамках проведения проверки по факту изъятия у Кирюшина И.М., находившегося при нем наркотического средства, он указал места незаконного хранения им наркотического средства марихуаны на чердаке подъезда №, где были изъяты на два газетных свертка с веществом зеленого цвета, и в гараже по адресу: < адрес>, где также были обнаружены и изъяты наркотические средства (т.1 л.д.148).
Согласно показаниям свидетелей ФИО9 и ФИО10 (понятых при осмотре чердака) по указанию Кирюшина И.М. на чердаке в их присутствии сотрудники полиции изъяли два газетных свертка с растительной массой зеленого цвета.
Из протокола осмотра места происшествия - указанного чердака (л.д.162-169 т.1) следует, что следственное действие проведено с участием Кирюшина И.М., который указал на местонахождение на чердаке газетных свертков с марихуаной.
Из показаний свидетелей ФИО11 и ФИО12, присутствовавших в качестве представителей общественности при добровольной выдаче ФИО8 (бывшей сожительницей осужденного) около гаража у < адрес> полимерного черного пакета с растительной массой следует, что присутствовавший при этом Кирюшин И.М. сообщил, что находящиеся в пакете наркотические средства принадлежат ему.
Сам осужденный Кирюшин И.М. показал, что после получения в МОМВД «Ясногорский» у него объяснений по поводу обнаруженного при нем < адрес> наркотического средства, он после осмотра его квартиры сообщил сотрудникам полиции о том, что еще хранит наркотическое средство на чердаке подъезда № < адрес>, где указал угол, из которого сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты два газетных свертка с наркотическим средством, а затем он сообщил, что часть наркотиков он хранит в полиэтиленовом пакете у гаража, расположенного около < адрес>. По прибытию к указанному гаражу его бывшая сожительница - ФИО8 сообщила, что выкинула пакет, который затем принесла. Он пояснил, что находящиеся там наркотические средства принадлежат ему.
Поскольку в материалах дела не имеется доказательств тому, что сотрудники полиции могли обнаружить у гаража и на чердаке наркотические средства и растения (их части) без наличия оперативной информации и при отсутствии указаний на места их хранения самого Кирюшина И.М., то совокупность приведенных доказательств свидетельствует о том, что осужденный добровольно выдал указанные наркотические средства и растения (их части), содержащие наркотические средства.
Между тем, согласно п.1 Примечания к ст.228 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее прекурсоры наркотических средств и растения либо их части, содержащие прекурсоры наркотических средств и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
Однако указанное положение уголовного закона суды первой и второй инстанции необоснованно оставили без внимания и не применили.
Учитывая изложенное, президиум находит, что Кирюшин И.М. подлежит освобождению от уголовной ответственности за незаконное хранение без цели сбыта растений (частей) конопля, содержащих наркотическое средство тетрагидроканнабинол, массой 34, 4 г и каннабиса (марихуаны), массой 0, 054 г около гаража, расположенного у < адрес> и каннабиса (марихуаны) массой 35, 8 г на чердаке подъезда № < адрес>, в связи с чем указание об осуждении Кирюшина И.М. за указанные действия подлежит исключению из приговора.
Вывод суда о виновности Кирюшина И.М. в незаконном хранении наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой 13, 5 г, которое было изъято из карманов его одежды < адрес> президиум находит правильным, поскольку он основан на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств.
Вместе с тем, поскольку указанная масса марихуаны в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» составляет крупный размер, действия Кирюшина И.М. с учетом положений ст.ст.9, 10 УК РФ подлежат переквалификации с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ.
Решая вопрос о назначении Кирюшину И.М. наказания по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ) президиум руководствуется требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ и учитывает данные о его личности, смягчающие и отягчающее его наказание обстоятельства, установленные судом. Оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ президиум не усматривает.
При назначении осужденному окончательного наказания президиум полагает необходимым применить принцип частичного сложения наказаний.
Учитывая изложенное, президиум находит, что кассационная жалоба осужденного Кирюшина И.М. подлежит удовлетворению частично.
Руководствуясь ст.ст.401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Тульского областного суда
постановил:
кассационную жалобу осужденного Кирюшина И.М. удовлетворить частично.
Приговор Ясногорского районного суда Тульской области от 4 декабря 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 13 марта 2013 года в отношении Кирюшина И.М. изменить:
исключить из приговора указание о его осуждении за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой 0, 054 г и растений конопля, содержащих наркотическое средство тетрагидроканнабинол, массой 34, 4 г около гаража, расположенного у < адрес>, каннабиса (марихуаны) массой 35, 8 г на чердаке подъезда № < адрес>, каннабиса (марихуаны) массой 33, 2 г в < адрес>,
переквалифицировать его действия с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года,
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ), ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Кирюшина И.М. оставить без изменения, а жалобу осужденного без удовлетворения.
Председательствующий



Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка