Постановление Президиума Приморского краевого суда от 15 июля 2019 года №4У-721/2019, 44У-151/2019

 
ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 15 июля 2019 года Дело N 44У-151/2019
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Чугункиной Н.П.
членов президиума: Поминова А.А., Нужденко Т.П., Хребтовой Н.Л., Лукьянович Е.В.,
при секретаре Шаповаловой О.В.
Рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Макеева Е.Е. на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 20 февраля 2017 года, апелляционное определение Приморского краевого суда от 16 мая 2017 года, которыми
Макеев Евгений Евгеньевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г. Находка, имеющий ребенка, судимый:
- 19.02.2008 Находкинским городским судом по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. Постановлением Находкинского городского суда от 10.11.2008 условное осуждение отменено, направлен в исправительную колонию для отбывания наказания; освобожден 06.09.2010 по отбытию наказания;
- 19.01.2016 Находкинским городским судом по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 1 год;
осуждён:
по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы
по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Находкинского городского суда от 19.01.2016.
Согласно ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 19.01.2016 и окончательно назначено 8 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Апелляционным определением Приморского краевого суда от 16 мая 2017 года приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный просит изменить приговор, снизить наказание, указывая на незаконное применение к нему положения ст. 70 УК РФ, поскольку одно преступление им совершено до приговора от 19.01.2016, а второе в период условного осуждения. Оспаривает законность осуждения по ч.3 ст. 228.1 УК РФ, указывая на недопустимость доказательств, положенных в основу его обвинения по результату оперативного мероприятия "Проверочная закупка".
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы и основания по которым она передана для рассмотрения в судебное заседание суда кассационной инстанции; пояснения осужденного Макеева Е.Е. с использованием системы видеоконференцсвязи, поддержавшего жалобу; выступление адвоката Овчинниковой Г.В, полагавшей незаконным осуждение Макеева по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, приговор в этой части подлежит отмене с прекращением уголовного дела, наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ следует снизить, так как осуждение за изготовление наркотического средства так же является незаконным; мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего исключить из осуждения Макеева по ч.1 ст. 228 указание о его виновности в изготовлении наркотического средства, в связи с этим снизить наказание; президиум,
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Макеев Е.Е. осужден за незаконный сбыт наркотического средства - смеси табака с маслом каннабиса (гашишного масла) в значительном размере, в пересчёта на высушенное 1,489 г, совершенный 16 февраля 2016 года в период с 18 часов 18 минут до 18 ч. 31 минут возле дома по <адрес> в <адрес>.
Он же, в первой декаде сентября 2015 года из 3 кутов дикорастущей конопли, по известной технологии и последующего смешивания с табаком, незаконно, без цели сбыта изготовил наркотическое средство - смесь табака с гашишным маслом в значительном размере -1,783 г, которое хранил в левой фаре автомашины, находящей в гараже N ГСК "Русь" в <адрес> до 21.03.2016, т.е. до изъятия его сотрудниками полиции во время обыска.
Действия Макеева Е.Е. квалифицированы: по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в значительном размере; по ч. 1 ст.228 УК РФ - незаконное изготовление, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, президиум находит состоявшиеся по делу судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 401_15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
По настоящему делу имеются такие нарушения.
Согласно положению ст. 73 УПК РФ подлежит доказыванию событие преступления (место, время способ и другие обстоятельства совершенного преступления).
Это требование закона выполнено не в полном объёме.
Судом установлено, что Макеев Е.В. в первой декаде сентября 2015 года из 3 кутов дикорастущей конопли, по известной технологии и последующего смешивания с табаком, незаконно, без цели сбыта изготовил наркотическое средство - смесь табака с гашишным маслом в значительном размере -1,783г.
Однако, при описании преступного деяния судом в приговоре не приведен размер наркотического средства гашишного масла, изготовленного Макеевым.
В постановлении о привлечении Макеева в качестве обвиняемого эти сведения также отсутствуют.
Вместе с этим действия, направленные на смешивание гашишного масла с табаком не является процессом изготовления.
Постановлением Правительства РФ от 01.01.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ" установлено, что значительный размер масла каннабиса (гашишного масла) соответствует не менее 0,4 г после высушивания. Таким образом, если этот размер меньше, то для лица наступает административная ответственность.
Согласно заключению эксперта N 26с от 25.03.2016, смесь табака с маслом каннабиса весом 1,783 г, обнаруженная у Макеева, является наркотическим средством, где масса наркотического вещества - масла каннабиса в высушенном виде составляла 0,326 г.
При указанных обстоятельствах, осуждение Макеева Е.Е. по ч.1 ст.228 УК РФ за изготовление наркотического средства, президиум находит незаконным.
Исключение из осуждения Макеева указания о его виновности в изготовлении наркотического средства, влечёт смягчение наказания, назначенного как по ч.1 ст. 228 УК РФ, так и на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ.
Других оснований для изменения приговора и апелляционного определения не имеется.
Вывод суда о виновности Макеева в сбыте наркотического средства основан на совокупности доказательств, получивших надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.
Поводом для возбуждения уголовного дела по факту сбыта Макеевым наркотического, явились результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", проведенного с соблюдением Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании оперативной информации о том, что гражданин по имени "Женя" занимается незаконным хранением и сбытом наркотического средства "химка" в районе магазина " Касакад", расположенного по ул. Гагарина в г. Находка.
В результате проведенного мероприятия 16.02.2016 установлена причастность Макеева к преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
Засекреченный свидетель "Константин", выполнявший роль закупщика в оперативном мероприятии, в суде полностью изобличил Макеева в сбыте ему наркотического средства "химки" за 1000 рублей.
Ставить под сомнение указанное доказательство у суда не было оснований, так как обстоятельства, изложенные засекреченным свидетелем, подтверждены свидетелем Маковецким С.С., привлеченным в качестве понятого, а также протоколом осмотра видеозаписи компакт-диска, на котором зафиксированы действия Макеева по продаже наркотического средства свидетелю "Константину".
Квалифицирующий признак, предусмотренный п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ подтвержден заключением эксперта N 25 с от 25.03.2016, из которого следует, что наркотическое средство, выданное засекреченным свидетелем, является смесью табака с маслом каннабиса (гашишного масла) в пересчёта на высушенное 1,489 г, что соответствует значительному размеру.
Из установленных судом обстоятельств следует, что преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ по хранению наркотического средства Макеевым совершено в период с сентября 2015 года до марта 2016 года.
Приговором Находкинского городского суда от 19.01.2016 Макеев осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 1 год.
Таким образом, в период условного осуждения, Макеев совершил умышленные действия, направленные на хранение наркотического средства, которые завершились только в марте 2016 года.
При изложенных обстоятельствах, суд правильно пришёл к выводу о назначении окончательного наказания Макееву по правилам ст. 70 УК РФ, поскольку все преступления по настоящему делу им совершены в период условного осуждения. Основания для применения положений ч 5 ст. 69 УК РФ - не имеется.
Руководствуясь ст. 401_14 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 20 февраля 2017 года, апелляционное определение Приморского краевого суда от 16 мая 2017 года в отношении осужденного Макеева Евгения Евгеньевича - изменить:
- исключить из осуждения Макеева по ч.1 ст. 228 УК РФ указание о его виновности в изготовлении наркотического средства в значительном размере;
- считать его осужденным по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере;
- наказание, назначенное по ч.1 ст. 228 УК РФ снизить до 8 месяцев лишения свободы.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений предусмотренных ч.1 ст. 228 УК РФ и п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, назначить 8 лет 4 месяца лишения свободы.
Наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 19.01.2016 снизить до 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий Чугункина Н.П.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка